裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第373號刑事判決
裁判日期：民國90年04月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三七三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一九九五號，中華民國八十九年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二六七四三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之Ｔ型扳手及小型挫刀各壹支、自製開鎖工具柒支，均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國八十四年間因竊盜案件，經原審法院八十四年易字二三六四號判處有期徒刑七月，經本院八十四年上易字第五三九二號上訴駁回確定；於八十七年一月二十一日執畢；另於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院八十六年度易緝字第二二八號判處有期徒刑四月確定，同年復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院八十六年度易緝字第二二七號判處有期徒刑四月確定，二案定應執行有期徒刑七月，接續執行原應於八十七年八月七日縮刑期滿執畢，而於八十七年三月三日縮刑假釋出監，於八十七年八月七日假釋期滿執行完畢。其於八十八年十二月八日凌晨二時許，意圖為自己不法之所有，在台北市○○○路、潮州街口，趁夜黑四下無人之際，跨坐於乙○○所有之車號000000號重型機車上，攜帶其所有客觀上對人生命身體足生危害之Ｔ型扳手及小型挫刀，撬弄該機車欲發動電門著手行竊該機車時，適為台北市政府警察局大安分局和平東路派出所巡邏員警發現形跡可疑上前盤查始未得逞，並當場於甲○○身上扣得其所有之Ｔ型扳手及小型挫刀各一支，並在其所有停靠於旁且行李箱呈開啟狀態之車號000000號機車內扣得其所有之十字起子、一字起子、梅花扳手、開口扳手、美工刀、水果刀、小型挫刀、原子筆型手電筒、尖嘴鉗各一支，麻布手套一雙及預備供竊盜之用之自製開鎖工具七支。
二、台北市政府警察局大安分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊中坦承：「我於八十八年十二月八日凌晨將近二時在金山南路潮州街口坐在乙部重型機車車號000000的座墊上，手正在車的鑰匙上動手腳，警察發現我可疑就過來盤查我，並在我的身上搜出編號十六號的自製開鎖工具及十八號的自製小型挫刀‧‧‧我是想偷機車，那部車跟我的一模一樣，但是我還來不及發動及騎走不算偷」；偵查中初訊供認：「我是在今天凌晨坐在我機車旁的一部機車上，因為長的一模一樣，曾有念頭要偷竊」等情（分別見偵查卷第五頁反面、第二十七頁反面）不諱，核與證人即被害人乙○○迭於警訊、偵查及原審法院訊問中證稱：「經我本人親閱該部重機車ＧＢＪ九九一號的電源鎖有被破壞痕跡」、「（鑰匙孔）有一點毀損，好像有挖過」、「當天機車鑰匙鎖孔即電門的鎖縫上有點變形鬆動，與之前看起來有稍微不一樣，但並沒有大變形。」等語（見偵查卷第九頁正面、第三十九頁反面及原審法院八十九年十一月十七日訊問筆錄）大致相符。而被告被查獲之情形，亦據警員 曹志明 及 林政國 於偵查中到庭證述屬實。被告嗣於偵查中、原審及本院翻異辯稱，伊機車與乙○○之機車並排停放，當時係坐在乙○○機車上抽煙休息，打開自己機車之行李箱則為取安全帽準備離去；至乙○○之機車發動鎖乃年久老舊鬆動，非伊所致；自製開鎖工具係為學習開鎖之用，要不能扣得該等工具遽論伊竊盜犯行云云。惟查，被告先於警訊中供陳Ｔ型扳手及小型挫刀在其身上搜出，偵查中則改稱扣案物品在其機車行李箱所扣，於原審法院又翻異稱僅在身上扣得Ｔ型扳手（分別見偵查卷第五頁反面、第二十七頁反面及原審法院八十九年十月十一日、十一月一日訊問筆錄），前後不一，所辯已難盡信。況衡諸被告為警查獲當時除已扣得前開扳手及銼刀工具外，機車行李箱已經打開內有多種各式自製開鎖工具，已足認其有竊盜之故意，另查被告被查獲時，係跨坐於被害人之機車上，衡情如係欲開啟自己機車之行李箱，而暫坐於隔鄰之機車上，應以側坐較為方便取物，其竟跨坐於被害人之機車上，而非側坐，顯然係為便於竊取機車，此外，並有扣案之Ｔ型扳手、小型挫刀及自製開鎖工具七支可證。由上以觀，顯見被告有竊盜犯意甚明，且已以工具著手竊盜犯行之實施，亦足以認定，其否認犯罪，所辯核屬避重就輕之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、按扣案之Ｔ型扳手金屬尖端部分長十二點五公分、小型挫刀長十一公分，客觀上對人生命、身體足生危害，自屬兇器，被告辯稱並不足為兇器云云，亦不足採，是核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告攜帶兇器之加重竊盜犯行，公訴人漏未論列，而依刑法第三百二十條第三項、第一項起訴，尚有未合，起訴法條應予變更。查被告前曾於八十四年間因竊盜案件，經原審法院八十四年易字二三六四號判處有期徒刑七月，經本院八十四年上易字第五三九二號上訴駁回確定；於八十七年一月二十一日執畢；另於八十五年間，因麻醉藥品案件，經臺灣板橋地方法院八十六年度易緝字第二二八號判處有期徒刑四月確定，同年復因槍砲條例案件，經同院八十六年度易緝字第二二七號判處有期徒刑四月確定，二案定應執行有期徒刑七月，接續執行原應於八十七年八月七日縮刑期滿執畢，而於八十七年三月三日縮刑假釋出監，於八十七年八月七日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，其五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑。又被告已著手於行為之實施，未生取得財物之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕其刑。爰並依法先加後減。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑法第四十一條已經於九十年一月十日修正公布，其第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，比較新舊法之結果，以新法有利於被告，自應適用新法，原審未及適用，即無從維持，被告上訴否認犯罪，固無足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪所生之危害非鉅、犯後與被害人和解及否認犯行之態度等一切情狀，仍量處如原判決所處之刑如主文所示，並諭知易科罰金折算標準。
四、扣案之Ｔ型扳手及小型挫刀為被告所有供犯罪所用之物，機車內所扣得之自製開鎖工具七支（公訴人將Ｔ型扳手算入而為八支之記載）係被告所有供犯罪預備之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至十字起子、一字起子、梅花扳手、開口扳手、美工刀、水果刀、小型挫刀、原子筆型手電筒、尖嘴鉗各一支，麻布手套一雙尚乏證據證明與本案竊盜犯行有關，且非違禁物，無從為沒收之諭知，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款、第二十六條、第二條第一項、第四十一條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十年四月十八日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官蔡國在右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁華平中華民國九十年四月十八日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。前項之未遂罰之。