裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第1085號刑事判決
裁判日期：民國108年11月12日
裁判案由：違反就業服務法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第1085號上訴人即被告 梅順和 選任辯護人 李明海 律師
梁鈺府 律師 陳俊愷 律師上列上訴人即被告因違反就業服務法案件，不服臺灣南投地方法院108年度審易字第237號中華民國108年8月12日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1060號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法聘僱未經許可外國人NadzirotulFatimah部分及定應執行刑部分，均撤銷。
梅順和違反就業服務法第五十七條第一款規定經裁處罰緩，五年內再違反就業服務法第五十七條第一款規定，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
梅順和上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、梅順和於民國107年間係址設南投縣○○鄉○○村○○路○○號之「梅庄渡假休閒有限公司」（起訴書誤載為「梅庄度假休閒有限公司」，下稱梅庄公司）之負責人，其曾於104年間因非法聘僱行蹤不明且許可失效之印尼籍勞工，在位於南投縣○○鄉○○村○○路○○號之梅庄民宿從事整理房務打掃及農務等工作經查獲後，由南投縣政府以105年1月12日府社勞行字第1050007788號裁處書，依違反就業服務法第57條第1款、第63條第1項前段規定，裁處新臺幣（下同）15萬元罰鍰，該裁處並於105年1月14日送達梅順和，且未經撤銷或廢止。詎梅順和明知不得聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人，竟分別基於5年內再次非法聘僱外國人之犯意，自105年年底某日起，以每日工資900元的代價，僱用行蹤不明且許可失效之印尼籍人士BintiNurfadilah，在梅庄公司從事清潔及農務之工作。其另基於5年內再次非法聘僱外國人之犯意，於107年8月間某日起，以每日工資700元的代價，僱用未經許可之印尼籍人士NadzirotulFatimah，在梅庄公司從事清潔及農務之工作。嗣經內政部移民署中區事務大隊南投縣專勤隊獲報，於107年11月19日前往梅庄公司稽查，始查獲上情。
二、案經內政部移民署中區事務大隊南投縣專勤隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告梅順和及其辯護人於本院準備程序中，表示：同意有證據能力等語（見本院卷第68頁至第69頁），且被告及其辯護人於本院審判期日，亦均未聲明異議（見本院卷第129頁至第131頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。另本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且檢察官、被告、辯護人於本院審理期間對該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、訊據被告對於上揭時間，先後非法聘僱外國人BintiNurfadilah、NadzirotulFatimah，在其經營的梅庄公司工作等犯罪事實，於原審及本院審理時，均坦承犯行（見原審卷第30頁、第42頁、本院卷第67頁、第133頁），核與證人即非法在臺灣工作之印尼籍人士BintiNurfadilah、NadzirotulFatimah於警詢時之證述情節（見警卷第13頁至第17頁、第25頁至第29頁），大致相符，並有職務報告、內政部移民署中區事務大隊南投縣專勤隊「執行查察營業（工作）處所紀錄表」、南投縣政府違反就業服務法罰緩案件裁處書1份、內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）-明細內容、外人出入境資料檢視各2份、現場照片6張、房卡照片2張附卷可稽（見偵卷第20頁至第22頁、警卷第51頁、第11頁、第24頁、第30頁至第34頁），足認被告前揭自白核與事實相符。
從而，本案事證明確，被告上揭非法聘僱外國人之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係違反就業服務法第57條第1款經裁處罰緩
後，5年內再違反就業服務法第57條第1款規定，應依同法第63條第1項後段之規定處斷。
㈡按繼續犯與狀態犯之區別，前者乃行為之繼續，後者乃狀態
之繼續(最高法院66年臺上字第3118號判例參照)。申言之，繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為(最高法院100年度臺非字第373號刑事判決意旨參照)。是以，繼續犯之犯罪行為在犯罪既遂後並未結束，其對法益之侵害乃繼續至行為終了時，如持有具殺傷力之槍械，在行為人持有過程中，對社會秩序、他人生命財產安全所造成之危險性即法益侵害性，乃持續存在。而就業服務法之立法目的乃為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，而同法就聘僱外國人所為限制之目的，係為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，此觀就業服務法第1條、第42條之規定自明，是就業服務法所保護之法益乃國家及社會法益。查被告經營的梅庄公司，不僅提供房間供消費者住宿，且四周環境非小，有卷內現場照片在卷可憑（見警卷第30頁至第32頁），且依內政部移民署中區事務大隊南投縣專勤隊「執行查察營業（工作）處所紀錄表」的記載（見偵卷第20頁），顯示內政部移民署中區事務大隊南投縣專勤隊，於107年11月19日至梅庄公司稽查時，除查獲證人BintiNurfadilah、NadzirotulFatimah等2名非法外籍勞工外，尚有合法移工即印尼籍SUGIARTI，堪認被告經營的梅庄公司，需聘僱相當的勞力，藉以維持房務與四周環境的整潔。依證人BintiNurfadilah、NadzirotulFatimah於警詢中一致證稱：每日工作時間從早上7時至11時30分止，再從13時30分至17時30分止等語（見警卷第14頁、第26頁），可知上開2名證人的工作時間約每日8小時，另依中華民國勞動部全球資訊網刊登「基本工資之制訂與調整經過」的網頁內容，顯示基本工資自105年10月1日起，每小時工資調整為125元，106年1月1日起，每小時調整為133元，107年1月1日起，每小時調整為140元。以證人BintiNurfadilah證述其每日薪資900元（見警卷第14頁），換算每小時工資為112.5元（計算式＝900元÷8小時），而證人NadzirotulFatimah證述其每日薪資為700元（見警卷第26頁），換算每小時工資為87.5元（計算式＝900元÷8小時），均遠低於渠等各自受聘僱時之基本工資每小時125元、140元。是被告以每日900元與700元之工資，低價非法聘僱外籍人士即證人BintiNurfadilah、NadzirotulFatimah等2人，在被告與上開2位證人的聘僱關係繼續存在的期間，本國國民顯難以相當或高於基本工資的條件受僱於被告，而影響本國國民於梅庄公司就業的機會，對就業服務法所保護之社會、國家法益造成持續性侵害，是從被告聘僱行為持續對法益造成侵害之觀點，依前揭說明，應屬繼續犯。因就業服務法第57條第1款、第63條第1項後段的規定，係以「聘僱」為其行為要件，而立法者所制訂之犯罪構成要件中，並非將之預定為有數個同種類行為反覆實行之犯罪，自非集合犯。本案被告於105年年底某日起聘僱行蹤不明且許可失效之印尼籍人士BintiNurfadilah，又於107年8月間某日起，僱用未經許可之印尼籍人士NadzirotulFatimah，因係在不同時間所為之聘僱，而屬分別起意，且聘僱的對象不同，而屬不同之繼續性聘僱行為，為各別獨立存在之繼續犯罪，不因同時被查獲而成為單一之繼續性犯罪，是被告本案2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按「曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上
之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件」、「又槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項之未經許可無故持有魚槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有魚槍，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之」（最高法院86年度臺非字第217號、81年度臺非字第181號刑事判決意旨參照）。是行為人之故意犯罪行為具有繼續之性質，則行為人之犯罪行為是否構成累犯，應視其犯罪行為之開始或終了，是否在有期徒刑執行完畢5年以內所發生，雖犯罪行為開始於有期徒刑執行完畢之前，但行為終了係在有期徒刑執行完畢5年內者，參照上揭說明，仍構成累犯。經查，被告前於105年間因違反就業服務法案件，經臺灣南投地方法院以105年度埔簡字第236號判處有期徒刑2月確定，並於106年5月18日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣南投地方檢察署105年度偵字第4272號聲請簡易判決處刑書、臺灣南投地方法院105年度埔簡字第236號刑事簡易判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見偵卷第13頁至第18頁、本院卷第41頁至第45頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯非法聘僱外國人（即印尼籍人士NadzirotulFatimah）之罪，固為累犯；至於被告非法聘僱印尼籍人士BintiNurfadilah的時間（即105年年底），雖發生在前述有期徒刑執行完畢之前，但因該犯罪行為繼續至前述有期徒刑執行完畢後5年內之107年11月19日止，始為警查獲而終了，則參照前揭說明，被告就此部分之非法聘僱外國人犯行，亦屬累犯。參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前述構成累犯與本案之違反就業服務法案件外，尚曾因違反著作權法、違反水土保持法等案件，經法院分別判處拘役與徒刑，而執行完畢之紀錄，有前述被告前案紀錄表附卷可證，足見被告遵守法律規範的意識薄弱；又被告於前述構成累犯之前案審理期間，不思其非法聘僱行蹤不明且許可失效外國人之案件，業已面臨檢察官的提起公訴，並由法院審理中，竟未反省自身犯行，仍不顧其行為對國內就業環境造成的危害，而另行起意，再次非法聘僱行蹤不明且許可失效之印尼籍勞工BintiNurfadilah，凸顯被告漠視法令規範的態度；且被告於前案判刑確定，並易科罰金執行完畢後，仍未心生警惕，再次非法聘僱未經許可之印尼籍勞工NadzirotulFatimah，彰顯被告受前案制裁之成效不彰，對刑罰之反應力明顯薄弱，自我控制力及守法意識不佳，以致再犯與前案罪質完全相同的本案，以被告屢犯不止之情節，其依累犯規定加重最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，爰就被告所犯本案2次非法聘僱外國人之犯行，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告為求其經營的梅庄公司利益的極大化，而以低於基本工
資的行情，非法聘僱外籍勞工，藉以減少梅庄公司的營運成本，被告此種基於個人經濟利益考量所為之犯行，難認客觀上足以引起一般人之同情，而無情節尚堪憫恕之情形，原審未依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，尚無不合，被告提起上訴主張其本案所為2次非法聘僱外國人之犯行，均應適用刑法第59條，要無可採。
四、駁回上訴部分：㈠原審認被告非法聘僱外國人即印尼籍人士BintiNurfadilah
部分，罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，就業服務法第63條第1項後段、第57條第1款、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段（原判決贅引刑法施行法第1條之1第1項）規定，審酌被告前甫因非法聘僱許可失效之外國人經南投縣政府裁罰在案，又於受裁罰後5年再違反同一規定，經南投地院判處刑罰確定，對該法令規定應有所了解，竟仍於受前揭行政裁罰後5年內非法聘僱外國人即印尼籍人士Bin
tiNurfadilah從事清潔及農務工作，有害勞動主管機關對外籍勞工之管理，且影響國人就業權益，所生危害不容小覷；惟考量被告犯後於本院審理中終知坦承犯行，尚具悔意，兼衡被告本案非法聘僱未經許可外國人之期間、工作內容，暨衡酌其犯罪動機、目的，以及自述為家中獨子，有高齡92歲之母親需扶養，其母親日常生活起居對其甚是依賴，擔心若入監執行，於服刑期間母親過世之陳述（見原審卷第50頁）等一切情狀，就非法聘僱BintiNurfadilah部分，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之標準。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：梅庄公司地處偏僻的原住民部落，歷年
來人口遞減、青年就業人口不斷外流，勞力嚴重短缺，被告因而聘僱外籍勞工，希冀當地觀光得以維持、提升，實為環境所逼，而有不得已的苦衷，被告所為實質上不僅無妨害本國人就業機會、勞動條件之虞，甚至有促進當地經濟發展、社會安定之效，原審判決未適度斟酌，依刑法第57條、第59條規定，酌量減輕其刑，卻量處被告有期徒刑6月，顯不符合罪刑相當原則。另原審判決漏未斟酌被告所犯本案，尚有犯罪之情狀可憫恕情形，難認被告有對刑罰之反應力薄弱或主觀上特別之惡性，參照釋字第775號解釋意旨，權衡本件顯有罪刑不相當之情形，應裁量不予加重，故原判決難認適當，應撤銷改判等語。
㈢經查：
⒈審酌被告於構成累犯之非法聘僱行蹤不明且許可失效外國人
之前案，業已檢察官提起公訴，且由法院審理期間，絲毫未反省已錯，而另行起意，再次於本案中非法聘僱行蹤不明且許可失效之印尼籍勞工BintiNurfadilah，迄至本案於107年11月19日查獲時止，被告所犯前後兩案，罪質相同，且侵害同種類的法益，應足以彰顯被告受前案制裁之成效不彰，對刑罰之反應力明顯薄弱，自我控制力及守法意識不佳，而有依累犯規定，加重其最低本刑之必要，被告上訴主張原審判決依累犯規定，加重其刑，有違司法院釋字第775號解釋意旨而不當，顯屬無據，而不可採。
⒉本案被告係基於節約成本，以謀求個人經濟利益的考量，始
為本案犯行，客觀上並不足以引起一般人之同情，而無刑法第59條規定之適用，已如前述。而國姓鄉人口遞減、青年就業人口不斷外流，雖非被告或個人所能改變，但被告以低於基本工資的行情，非法聘僱外籍勞工，卻使這種情形，更加惡化，因被告提供的薪資條件，無法支應本國人民的基本生活開銷，進而造成排擠本國當地居民爭取受僱梅庄公司的機會，若被告未遭查獲，繼續以低廉的工資，非法聘僱外籍勞工之方式，經營梅庄公司，將形成對其他民宿或旅宿業者的不公平競爭，當地的其他民宿或旅宿業者甚至可能因此仿效被告，以非法聘僱外籍勞工之方式，減少成本，謀求競爭力的提升，如此一來，當地的勞動條件，將會更差，且更加壓縮可供當地國人就業的機會與空間，由此足認被告所為本案犯行，顯會對國人的就業機會與勞動條件，造成妨害，其辯稱不會實質影響本國人的就業機會與勞動條件，自無可採。⒊綜上，被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：原審認被告非法聘僱外國人即印尼籍人士NadzirotulFatimah部分，罪證明確予以論科固非無見。然，依原審與本院認定的犯罪事實，被告自107年8月間某日起，至107年11月19日遭查獲時止，其非法聘僱印尼籍勞工NadzirotulFatimah的期間，約略為3個月，時間非長，對本國人的就業機會與勞動條件之妨害，其情節顯與被告非法聘僱印尼籍勞工Bint
iNurfadilah長達近2年之情形，存有顯著的差異，原審就被告非法聘僱外籍勞工NadzirotulFatimah、BintiNurfadilah之科刑，未審酌各次非法聘僱行為的期間，有明顯差距，進而對侵害的法益的危害程度不同，卻同樣量處有期徒刑6月，致對被告非法聘僱NadzirotulFatimah部分，有違公平，而與罪刑不相當，容有未合。被告就此部分以原判決不當爲由提起上訴，為有理由，自應由本院將此部分，予以撤銷改判；原判決就被告所定之執行刑，因失所附麗，應予一併撤銷。爰審酌被告未記取前案教訓，於107年8月間，再次非法聘僱外籍勞工在臺灣工作，破壞國內的勞動市場與就業環境，且造成主管機關對外國人士管理上的困擾，行為要無可取，惟念及被告於原審及本院審理期間，均坦承犯行，犯罪手段和平，本次非法聘僱的期間不長，危害法益情節，並非嚴重，並斟酌被告於偵查中曾一度否認犯行，雖於法院審理期間，已坦承犯行，仍藉詞為環境所逼，未能真誠悔悟，以及前述被告之品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。且就被告此部分所處之刑與前開駁回上訴部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，就業服務法第63條第1項後段、第57條第1款，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國108年11月12日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官簡源希法官高增泓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃美珍中華民國108年11月12日附錄本判決論罪科刑法條全文：
就業服務法第57條雇主聘僱外國人不得有下列情事：
一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。
二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。
三、指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。
四、未經許可，指派所聘僱從事第46條第1項第8款至第10款規定工作之外國人變更工作場所。
五、未依規定安排所聘僱之外國人接受健康檢查或未依規定將健康檢查結果函報衛生主管機關。
六、因聘僱外國人致生解僱或資遣本國勞工之結果。
七、對所聘僱之外國人以強暴脅迫或其他非法之方法，強制其從事勞動。
八、非法扣留或侵占所聘僱外國人之護照、居留證件或財物。
九、其他違反本法或依本法所發布之命令。就業服務法第63條違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上
75萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金。