裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4104號刑事判決
裁判日期：民國100年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4104號上訴人即被告 賴慕禎 選任辯護人 謝良駿 律師
邱靖貽 律師呂秋𧽚律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院99年度訴字第950號，中華民國99年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第4841號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴慕禎販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月；扣案之行動電話號碼0000000000號ＳＩＭ卡壹張沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳拾萬捌仟元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；扣案之行動電話號碼0000000000號ＳＩＭ卡壹張沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣玖萬陸仟元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑叁年陸月；扣案之行動電話號碼0000000000號ＳＩＭ卡壹張沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁拾萬肆仟元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、賴慕禎明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於下列時間、地點為下列行為：
㈠ 蕭正偉 於民國98年11月9日晚間22時25分許，以其所持用之
門號0000000000號行動電話打電話給賴慕禎所使用之0000000000號行動電話，表示欲購買愷他命，雙方即約定交易金額等事宜後，賴慕禎旋於翌日即98年11月10日上午4時30分許，在台北市○○區○○街小紅梅火鍋城樓下，以每公克新台幣（下同）520元之代價，販售並交付400 公克愷 他命予蕭正偉，蕭正偉則先後於當日晚間某時許及數日後某時許，分2次交付價金共20萬8千元予賴慕禎。
㈡蕭正偉另於98年11月10日晚間23時6分許，以門號000000000
0號行動電話打電話給賴慕禎所使用之0000000000號行動電話，表示欲購買愷他命，雙方即約定交易之數量等事宜後，賴慕禎旋於翌日即98年11月11日凌晨零時至2時間之某時許，在台北市○○區○○街小紅梅火鍋城樓下，以每公克480元之代價，販售並交付200公克愷他命予蕭正偉，蕭正偉則於數日後某時許，分2次交付價金共9萬6千元予賴慕禎。嗣因警方於98年12月28日下午16時許，前往台北市○○區○○○路○○○號3樓之1蕭正偉住處執行搜索，當場查扣愷他命等毒品，蕭正偉乃接受調查，供出上情，而於99年2月9日下午16時15分許，賴慕禎行經臺北市○○區○○街與漢口街口時，為警查獲。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。查證人蕭正偉已於原審及本院審理時到庭作證行交互詰問，足資保障上訴人即被告賴慕禎之反對詰問權，且其於偵查中向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，其當時所為陳述尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為本案之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序中均表示無意見而不予爭執（見本院卷第32頁反面至33頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障，先予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其有前揭交 付愷 他命予蕭正偉2次之事實，惟辯稱：蕭正偉當初是說希望購買1000公克愷他命，但當時因蕭正偉錢不夠，所以先拿400公克，之後再拿200公克，其餘剩下的，伊就還給「 林冠伯 」（真實姓名年籍不詳）之女友鄭 欣德 ，2次交付間隔不到24小時，地點亦均在小紅梅火鍋城樓下，應論以接續犯，且伊僅係居間介紹蕭正偉向「林冠伯」購買愷他命，即代蕭正偉詢問林冠伯是否有愷他命，伊僅單純聯絡、收錢，並未收取任何酬金或從中牟利，應成立幫助販賣云云。
二、經查：㈠上開事實，業據證人蕭正偉於偵查及原審證述 綦祥 （見偵查
卷第84頁、原審卷㈡第19至21頁），復有蕭正偉持用之0000000000、0000000000號行動電話，分別於98年11月9日晚間22時25分31秒及於同年月10日晚間23時6分27秒，與被告持用之0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文附卷供參（見偵卷第54、59頁），暨被告所有之0000000000號SIM卡1張扣案可佐（見偵卷第75頁），足認蕭正偉所述堪予採信。㈡被告雖辯稱：伊僅係居間介紹與轉手，並未收取任何酬金或
從中牟利，至多僅成立幫助販賣云云。惟蕭正偉於原審已明確證稱：伊不認識「林冠伯」，亦不認識 鄭欣德 ，伊請被告調貨的意思，就是伊直接向被告買等語（見原審卷㈡第20頁反面、21頁及其反面），再觀諸前揭被告與蕭正偉之行動電話通聯之通訊監察譯文（見偵卷第54、59頁），蕭正偉於電話中係直接與被告議價及約定交易之數量，顯見被告對於出售愷他命之價格及數量有決定之權限，且蕭正偉主觀上亦係向被告購買，而被告亦不否認其有交付愷他命及收取價金之行為，足認被告所為已該當販賣愷他命之構成要件行為至明。此外，被告於警詢時已坦承：伊賣400公克愷他命給蕭正偉，獲利就是「林冠伯」有給伊50公克的愷他命，不用錢的等語（見偵查卷第14頁），嗣其於另案（即被告指證鄭欣德為其毒品上游乙案）偵查中復以證人身分具結證稱：鄭欣德拿給伊毒品後，要伊幫她問有沒有人要買，幫她賣出去，1次是200公克，另外1次是給伊400公克愷他命，伊都賣給蕭正偉，蕭正偉沒看過鄭欣德，都是透過伊；報酬是鄭欣德會多給 伊愷 他命讓伊用，因為當時伊有在用愷他命，「林冠伯」是鄭欣德的男朋友，當時鄭欣德跟伊說愷他命是她男朋友林冠伯的，所以伊才會在自己的案件中都說伊上游是「林冠伯」，後來警察跟伊說，誰拿毒品給伊，誰跟伊拿錢，才是伊的上游，拿毒品給伊都是鄭欣德，伊錢也都是拿給鄭欣德，伊沒有跟「林冠伯」談過錢和毒品的事等語（見99年偵字27298號影印卷第63頁）等語，可徵被告確實有販賣愷他命牟利之意圖及行為甚明。是被告前揭所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。
㈢又參以諸卷附被告與蕭正偉間之98年11月10日晚間23時6分
27秒通訊監察譯文所示內容：「蕭正偉：有1個12點會到啦！被告：什麼12點會到？蕭正偉：借200塊的。被告：嗯，啊～你那邊都好了嗎？蕭正偉：妳那邊還有幾塊啊？被告：還有很多啊！你那邊400塊的都沒了嗎？都花完了嗎？蕭正偉：原則上都沒了。被告：200塊等一下送過去。蕭正偉：
好，拜。」（見偵查卷第59頁），可知被告係於蕭正偉詢問「妳那邊還有幾塊」時，才反問蕭正偉「還有很多啊！你那邊400塊的都沒了嗎？」等語，被告顯然並無預期蕭正偉於前次即98年11月10日所購買之400公克愷他命已用磬，而會再次向其購買200公克之愷他命，已難認被告係基於單一販賣愷他命之犯意而接續販賣愷他命予蕭正偉。況觀諸前揭被告於另案中係證稱：鄭欣德係分2次交付愷他命予伊，1次是200公克，另外1次是400公克等語，亦與其於本院所辯：蕭正偉當初是說希望購買1000公克愷他命，但因當時蕭正偉錢不夠，所以先拿400公克，之後再拿200公克，其餘剩下的，伊就還給鄭欣德云云迥異，且蕭正偉自警詢、偵查、迄原審中均未曾提及伊原先欲向被告購買1公斤之愷他命乙節，其於偵查及原審均係明確證稱：伊向被告購買愷他命400公克及200公克2次，400公克是幫友人「 阿進 」購買，200公克是自己購買等語（見偵查卷第84頁、原審卷㈡第19至21頁），顯見蕭正偉於本院審理時翻異前詞，改稱：伊於98年11月10日前、後，打電話給被告說要買1公斤愷他命，被告當場說要找看看，後來因伊錢不夠，先跟她拿400公克，當晚又跟她拿200公克云云，應係事後附和、迴護被告之詞，殊難採信。是被告辯稱：此2次販賣毒品行為，應論以接續犯云云，洵屬無據。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、新舊法比較：㈠毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5月20日
以華總一義字第09800125141號令公布。本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要（法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函參照）。是依上開說明，自應自公布後6個月施行，亦即於98年11月20日施行。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條業已修
正，經比較該條例第4條第3項修正前、後之規定，僅修正後併科罰金部分，數額予以提高，由修正前規定「得併科新台幣5百萬元以下罰金」修正為「得併科新台幣7百萬元以下罰金」，自以修正前規定對被告較為有利。再比較該條例第17條修正前、後之規定，修正前為「…供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後第1項為「…供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，另增列第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，則以修正後規定對被告較為有利。
㈢本案經整體綜合比較結果，以修正後之毒品危害防制條例規
定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之規定論科。
二、核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯上開兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴書雖引用刑法第30條第1項前段及毒品危害防制條例第4條第3項之規定，認被告應成立幫助販賣第三級毒品罪，嗣檢察官於原審提出論告書（99年度蒞字第14528號）及於原審審理中則改指被告係與「林冠伯」共同販賣第三級毒品，而認被告應成立共同販賣第三級毒品罪。惟參酌被告於另案偵查中已明確證稱：都是鄭欣德拿毒品給伊，伊也都是拿錢給鄭欣德，伊沒有跟「林冠伯」談過錢和毒品的事等語，且與蕭正偉聯絡交易事宜、交付毒品及收取價金之人均係被告，俱已如前述，而鄭欣德於另案又否認曾與被告共同販賣愷他命予蕭正偉（見99年偵字27298號影印卷第9至13、65、103至104頁），自難認被告與「林冠伯」、鄭欣德間，有何共同販賣愷他命之犯意聯絡或行為分擔，是公訴人前揭所指，自有誤會。又被告業已供出毒品來源，檢警因而查獲鄭欣德，此有臺灣臺北地方法院檢察署100年2月14日北檢治果99偵27298字第8722號函暨所附之99年偵字27298號影印卷及臺北市政府警察局刑事警察大隊100年2月1日北市警刑大五字第10030558900號函暨所附之刑事案件移送書影本附卷可按，是被告就上開事實欄一㈠、㈡部分之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。另被告就上開事實欄一㈠部分之犯行，於警詢、偵查及原審均已自白在卷（見偵查卷第13、87頁、原審卷㈠第34頁反面、卷㈡第23頁），應依同條例第17條第2項規定遞減輕其刑。至被告上訴意旨雖稱：關於事實欄一㈡部分，其於偵審中亦曾為犯罪自白云云，惟被告自警詢、檢察官偵查、迄原審準備程序中，始終供稱僅有販賣400公克愷他命予蕭正偉1次等情（見偵查卷第14、88頁、原審卷㈠第26頁反面），是被告就事實欄一㈡部分，於偵查中既未自白犯罪，自難認符合同條例第17條第2項減刑之規定。
三、原審以被告事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告行為後，於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條，業於同年11月20日施行。原判決漏未依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用，顯於法未合；㈡被告供出毒品來源，因而查獲鄭欣德，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原判決未及審酌，自有未當；㈢被告與「林冠伯」間，就前揭2次販賣第三級毒品犯行，並未有犯意聯絡及行為分擔，已如上述，原判決認定被告與「林冠伯」為共同正犯，亦有違誤。是被告上訴主張其犯行應僅成立幫助販賣，前後2次行為應論以接續犯，並就事實欄一㈡部分，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，要屬不能維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告無視法令禁制，明知愷他命戕害他人身心健康，竟仍基於牟利之意圖而販賣他人，不僅損及國民健康，亦影響社會治安，惟其於法院審理中已坦承犯行，復主動供出毒品來源，非無悔意，犯後態度尚佳，兼衡其智識程度、犯罪動機、手段及2次販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑，以示儆懲。
五、按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第3247號判決參照）。則未扣案之被告販賣愷他命予蕭正偉所得現金20萬8千元、9萬6千元，不問是否屬於被告向上游鄭欣德取得愷他命所用之成本或被告所得之利潤，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之0000000000號SIM卡1張，係被告所有且供其為本件販賣愷他命聯繫所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷㈡第第22頁），亦依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國100年4月19日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官白光華法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬佳瑩中華民國100年4月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。