裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年軍侵上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度軍侵上訴字第2號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告蕭和原選任辯護人王冠霖律師被告許祐偉選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院10
7年度軍侵訴字第5號中華民國107年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度營偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○均為18歲以上之成年人。緣代號106E01女子（以下稱甲○，民國00年0月0出生，真實姓名、年籍資料詳卷）於106年8月底某日，透過網路交友軟體BEETALK張貼欲以新臺幣（下同）8,000元之代價為性交易之援交訊息。㈠被告丙○○得知上開訊息後，即以
BEETALK與甲○聯繫，雙方約定以上開對價為性交易，丙○○即於106年8月底、9月初某日凌晨1、2時許，駕駛車號不詳之紅色自小客車，前往甲○住處附近與甲○見面，並將甲○載往臺南市○○區○○路○○○號「月相汽車旅館」，丙○○明知甲○年僅15歲，竟仍基於與14歲以上未滿16歲之人為性交易之犯意，在月相汽車旅館不詳房號房間，未違反甲○意願，以其陰莖插入甲○之陰道而與甲○為性交行為，事畢被告丙○○告以會匯錢給甲○而積欠8,000元款項。嗣被告丙○○於106年9月初，復以BEETALK與甲○聯繫，雙方約定以相同對價為性交易，被告丙○○並分別於106年9月初某日凌晨1、2時許及其後數日之凌晨1、2時許，均在臺南市學甲區「學甲國小」籃球場旁溜滑梯處，未違反甲○意願，以其陰莖插入甲○之陰道而與甲○為性交行為2次，事畢後亦均向甲○表示會以匯款方式支付而積欠性交易對價。㈡被告乙○○於106年9月10日下午，在BEETALK上得知甲○上開張貼援交之訊息後，即以BEETALK與甲○聯繫，雙方約定以上開對價為性交易，被告乙○○即於同日晚間，駕駛車號不詳之白色TOYOTA牌自小客車，前往甲○住處前與甲○見面，並於翌日（11日）凌晨1時許，將甲○載往臺南市○○區○○路○○○號「月相汽車旅館」，被告乙○○亦明知甲○年僅15歲，竟仍基於與14歲以上未滿16歲之人為性交易之犯意，在月相汽車旅館不詳房號房間，未違反甲○意願，以其陰莖插入甲○之陰道而與甲○為性交行為，事畢被告乙○○表示欲與甲○交往，並交付1,000元予甲○充作生活費用。因認被告丙○○、乙○○各係涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之規定，應依刑法第227條第3項罪嫌處斷之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨足資參照）。又按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎（最高法院101年度台上字第6576號判決要旨參照）。
三、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15
4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴意旨認被告丙○○、乙○○有違反兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之罪嫌，無非係以：⑴被告丙○○、乙○○之供述、⑵證人即被害人甲○於警詢時及偵查中之證述、⑶臺南市政府警察局學甲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、受理兒童及少年性剝削防制條例案件代號與真實年籍對照表、甲○之全戶戶籍資料查詢結果、甲○之母與被告乙○○簽立之和解書等證據，資為其論據。訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認有何違反兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項或第2項之規定之犯行，被告丙○○辯稱：伊雖有與被害人甲○見面2次，但並未與被害人甲○發生性交行為，亦未與甲○為性交易等語。被告乙○○辯稱：伊雖有與被害人甲○發生性行為，惟伊以為當天甲○過16歲之生日，主觀上認為甲○已滿16歲，甲○之實際年齡伊並不知悉。另伊與甲○發生性關係後，有準備娃娃要送給甲○慶生，又帶她去吃東西，又給甲○1,000元當作生活費，但這不是性交易的代價，伊與甲○發生關係是以男女朋友交往為前提關係，並非從事性交易等語。
五、被告丙○○部分：㈠被告丙○○於106年8月底某日，透過網路交友軟體BEETA
LK認識甲○，明知其為未滿16歲之女子，仍開車將甲○載往臺南市○○區○○路○○○號「月相汽車旅館」不詳房號房間，相隔數日後，再次邀約甲○外出，並有到學甲國小等情，為被告丙○○所不爭執（見警卷第2-4頁；107年度營偵字第32號卷《下稱偵卷》第85-87頁；原審卷㈠第74頁），核與證人甲○於偵查及原審證述（見偵卷第23-27頁；原審卷㈡第59-61頁）之情節大致相符，此部分之事實首堪認定。
㈡被害人甲○於原審審理時證稱：伊與被告丙○○在學甲國小
溜滑梯那裡，有發生性行為，大概在2次左右，間隔時間不記得，都是半夜1、2點，被告丙○○沒有戴保險套，也沒有付錢，當初是講好7千到8千元。詳細數字忘記了，是在
BEETALK網路上講的，第一次發生性行為是在「月相汽車旅館」，性行為過程，如衣服是被告丙○○脫的？還是伊脫的？伊不記得了，被告丙○○前後三次性行為都沒有戴保險套，當初在BEETALK網路上講說要帶套，被告丙○○沒有戴保險套，但為了錢，伊還是有與被告發生性行為，在「月相汽車旅館」被告丙○○沒有付錢， 伊有 請被告丙○○匯款給伊，他說好，可是一直都沒有匯，伊第二次還是有跟被告丙○○出去，也沒有先收錢，就跟他為性交易，是因為伊相信被告丙○○會匯款給伊，援交賺的錢主要是自己生活要用的，在本案之前有接過客人，可是這次是自己私下約的，之前都沒有發生過沒有付款的事情，當初是誰提議要去「月相汽車旅館」伊忘記了等語（見原審卷㈡第56-95頁）。依證人甲○上開所述，其在BEETALK網路上的援交訊息是要求性行為時要戴保險套，性交易之價錢為7至8千元，但被告丙○○於第一次在「月相汽車旅館」發生性行為時，並未戴保險套，亦未付任何款項予證人即甲○，然相隔數日，被告丙○○再次2度邀約甲○至學甲國小為性交易，甲○仍均依約前往，並再度同意與被告丙○○發生2次性交易，被告丙○○仍均未戴保險套，亦未給付任何款項。而依證人甲○所述：其係靠援交賺取生活費，本案前已有接過其他客人，從來沒有收不到錢，又有援交經紀人兼男友等語（見原審卷㈡第77頁），則本件甲○在不符合戴保險套之交易常規、且完全未收到任何對價之情況下，仍同意一再與被告丙○○發生性交易行為，顯然與一般常情事理有違。再者，證人甲○於原審審理時，對於是誰提議前往「月相汽車旅館」，其又是如何與被告丙○○為性交易行為之過程，其均答稱忘記，而無法為具體細節之描述，故其證述有三度與被告丙○○發生性交易行為，是否可採，實非無疑。
㈢依卷附之奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫
院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，僅能證明甲○之處女膜有陳舊性裂痕，然依證人甲○前揭證詞，其有在做援交工作，在本案之前就有接過客人，已如前述，故單憑此驗傷診斷書之內容，亦尚難遽以佐證甲○之處女膜有陳舊性裂痕即是因與被告丙○○為性交易行為所造成。至其餘之指認犯罪嫌疑人紀錄表、年籍對照表、全戶戶籍資料查詢結果、和解書等證據，均無從據以補強證明被告丙○○確有與甲○發生性交易行為之犯行。
㈣公訴意旨雖主張被告丙○○是因在網路交友軟體即BEETALK
上，得知甲○張貼欲以8,000元之代價為性交易之援交訊息後，始與甲○約見面等情，業據被告丙○○否認，而甲○於原審審理時證稱：在BEETALK當初到底張貼什麼訊息，伊已經忘記了等語（見原審卷㈡第75頁），而此援交訊息除證人即告訴人甲○前於警、偵訊時之單一指證外，卷內並無其他任何積極具體事證可資佐證，故甲○是否曾在BEETALK上張貼其欲以8,000元之代價為性交易之援交訊息此一前提是否存在，容屬有疑，且被告丙○○與甲○就其等當日在「月相汽車旅館」是否有發生性行為等情之陳述並不一致，故本院亦無從遽以認定被告丙○○是因看到前揭甲○張貼之援交訊息，始與甲○相約並至「月相汽車旅館」為性交易之犯行。則檢察官上訴意旨認被告與甲○相識時間甚短，隨即相約去汽車旅館，顯係欲與甲為性交易云云，尚嫌速斷，自不足採信。
㈤本院曾向臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心調甲○之輔
導記錄（見本院卷第119頁-第120-1頁），經核閱該份輔導記錄，主要係記錄甲○在安置輔導過程中，輔導人員對甲○之生活調適、照護，重新讓甲○在其發展階段健康成長，鮮少觸及被告丙○○是否有對A女為性交易之行為，是上開輔導記錄無從補強告訴人陳述之憑信性，而得採為不利於被告丙○○之認定。
六、被告乙○○部分：㈠被告乙○○曾於106年9月11日凌晨1時許，在臺南市○○
區○○路○○○號「月相汽車旅館」不詳房號房間，未違反甲○意願，與甲○為性交行為1次等情，業據被告乙○○ 陳明 在卷（見警卷第9頁；偵卷第77頁；原審卷㈠第72頁），核與證人甲○於偵查及原審證述（見偵卷第31頁；原審卷㈡第81頁）之情節相符，應堪採信。
㈡證人甲○於警詢及偵訊時陳稱：伊與被告乙○○認識時，告
知被告乙○○伊15歲等語（見警卷第13頁反面；偵卷第27、33頁），於原審審理時具結後證稱：私訊時有說伊15歲，15歲之後伊說要過生日，最後伊與乙○○發生性行為，發生性行為之後，被告乙○○有帶伊去吃東西、送伊娃娃，當作生日禮物，案發當時，伊有騎機車，是騎援交經紀人兼男友之機車，有印象有跟被告乙○○講過再2年機車就可以過戶給伊，伊有跟被告乙○○講說去高中實習是講去技藝課程學東西，因為伊有跟他講說學校的狀況，被告乙○○可能誤以為伊16歲了，然後是高中生，因為可能打字上有時候會打錯等語（見原審卷㈡第81-86頁），核與被告乙○○所稱：我是在BEETALK上看到甲00月00日生日的動態消息，但沒有顯示出生之年份，故有與甲○邀約見面，想幫她慶生帶她出去玩，中間有在車上聊天，知悉甲○家庭環境不好，有在做援交，且已有男友 王男 ，但仍覺得可以改變她，故想要追求她，並因過程中甲○提到在長榮還是新榮高中的餐飲科上技藝課程，另外我記得甲○說過完生日16歲，且因甲○說她有1台機車，是男友王男給她騎的，過2年王男就會把機車過戶給她等，故主觀上認甲○當時已是滿16歲之高中生，始與其發生性行為等情，大致相符，是被告乙○○稱伊以為甲○已滿16歲，尚非無據。準此，被告乙○○主觀上既認甲○係已滿16歲之人，則其與甲○為性交行為，自難構成刑法第227條第3項之罪。
㈢公訴意旨認被告乙○○是於106年9月10日下午，在網路交
友軟體BEETALK上，得知甲○張貼欲以8,000元之代價為性交易之援交訊息後，始與甲○相約見面等情，業據被告乙○○否認，而證人甲○於原審審理時證稱：在BEETALK當初到底張貼什麼訊息，因為有點久了、那個帳號又被封鎖，所以內容不太記得等語（見原審卷㈡第80頁），而此援交訊息內容除證人即告訴人甲○前於警、偵訊時之單一指證外，卷內並無其他任何積極具體事證可資佐證，是甲○曾否在BEETALK上張貼其欲以8,000元之代價為性交易之援交訊息等情，同容屬有疑。
㈣被告乙○○與甲○為性交行為後，有給甲○1千元乙情，業
據被告乙○○（見警卷第9頁；偵卷第77-78頁）、甲○（見偵卷第103頁；原審卷㈡第69頁）均陳明在卷，固堪認定。而被告乙○○為何要給甲○1千元，據被告乙○○供稱：
甲○說他沒有生活費，所以我拿1000元給他，要他留著吃飯，不要再去做援交，如果吃飯不夠的話再跟我說（見警卷第
9頁）；我給甲○的1千元，是要救濟她的生活費，因她跟我說家人對她的生活置之不理，我覺得她很可憐，所以我就提出要跟她交往，並由我照顧她（見偵卷第77-78頁），另證人甲○於偵訊時證稱：「（究意你們雙方有沒有交往？還是單純和他《指乙○○》發生關係，就是你講的性交易？）我有提到要跟他交往，但我不是真心的。（這是在你們發生性行為之後的事嗎？）是。」（見偵卷第33頁）、「（當天事後你是否有跟乙○○拿錢？）有，拿1千元。（你有沒有說這1千元是援交的錢，還是交往要他照顧你的生活費？）照顧的生活費。」（見偵卷第103頁），衡情本件並無證據證明甲○曾在BEETALK上張貼其欲以8,000元之代價為性交易之援交訊息，已如前述，且被告乙○○及證人甲○均稱被告乙○○與甲○以男女朋友交往為前提，及被告乙○○給予之1千元，係作為甲○之生活費，可見該1千元並非性交易之對價。則公訴意旨認被告乙○○給予甲○之1千元係性行為之對價云云，尚難憑採。從而，被告乙○○與甲○為性行為時，主觀上雖認甲○係16歲以上之人未滿18歲之人，然其事後給予甲○之1千元，既非為性交行為之對價，自不符合兒童及少年性剝削條例第31條第2項之構成要件，尚難以該罪相繩。檢察官上訴意旨認被告乙○○應構成兒童及少年性剝削條例第31條第2項之罪，亦非有理由。
七、綜上所述，依據本件起訴意旨所引之證據資料，經本院審理後，既無從說服本院以形成被告丙○○、乙○○2人有罪之心證，而均容有合理之懷疑存在；此外，復查無其他積極具體之事證，足以證明被告丙○○、乙○○2人有公訴人所指之上揭犯行，基於無罪推定之原則，自應為被告丙○○、乙○○二人無罪判決之諭知。
八、原審以被告2人犯罪不能證明而為其等無罪之諭知，本院核其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨略稱：⑴本件被告2人與甲○均係網路認識極短時間，隨即相約去汽車旅館，原審認其等與甲○非性交易，實違反經驗法則；縱甲○欲誣指被告2人，又何須特別強調性交過程未戴保險套，捏造此一徒令法院生疑之說詞？⑵被告丙○○認係初次未戴套，致甲○不願與其性交，則第二次又相約見面，理應備妥保險套，以遂行其與甲○性交之意，又怎麼可能只是純聊天？⑶被告乙○○縱自承認甲○係滿16歲之高中生，亦仍未滿18歲之人，二人間既係性交易，仍應有兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為罪嫌。⑷甲○事後寫信給檢察官一事，完全為了配合母親已與拿人和解金之說詞，否則為何會清楚犯罪構成要件中，關於年紀之文字？故認甲○一開始之證詞，初始無利害關係，應較符合案發情形，其於審理中所言，難免有部分與當初陳述不符，但事發較久，實難執此為被告有利之認定。另請求調查甲○為心理衡鑑報告、社工人員輔導個案觀察之書面或言詞陳述，供作補強證據，以佐甲○證詞之真實性等語，指摘原判決不當云云。惟查，本件依檢察官提出之證據及卷附其他證據資料，均無法證明被告
2人有檢察官所指述之犯行，業據本院說明如上，而檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官提起上訴自難認有理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官邱朝智提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。
被告不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國108年5月30日