裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第458號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第458號上訴人即被告 王文忠 選任辯護人 黃昭雄 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1401號中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第18386、19300號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○㈠、前因犯轉讓第一級毒品罪，經臺灣臺南地方法院以101年度訴字第1278號刑事判決，判處有期徒刑1年2月，上訴後經本院以102年度上訴字第709號刑事判決、最高法院以103年度台上字第184號刑事判決，均判決上訴駁回，而於民國103年1月15日確定。㈡、因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第176號刑事判決，各判處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月，於100年3月21日確定。上開㈠、㈡之罪刑，經本院以103年度聲字第568號裁定應執行刑有期徒刑1年10月確定，於104年1月5日縮短刑期假釋付保護管束出監，於104年2月26日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。㈢、又因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺南地方法院以105年度審訴字第225號刑事判決，各判處有期徒刑9月、4月，並於105年5月30日確定，嗣經裁定應執行刑有期徒刑11月確定，於106年12月1日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦係藥事法所定非經許可不得轉讓之禁藥，不得轉讓及販賣，又明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得轉讓及販賣，竟仍分別為下列各犯行：
㈠、【107.07.13轉讓甲基安非他命與 郭秋君 部分，即起訴書附表編號3-1部分】：
甲○○於107年7月13日晚間9時57分許，以門號0000-000
000號行動電話接獲郭秋君（門號0000-000000號）聯絡欲拿取甲基安非他命電話，與郭秋君約在○○市○○區之「崎漏大廟」處見面，嗣2人在該處見面後，甲○○將可供1次施用之甲基安非他命無償轉讓供郭秋君施用。
㈡、【107.07.14販賣甲基安非他命與 吳偉銘 部分，即起訴書附表編號2-1部分】：
甲○○於107年7月14日凌晨2時13分許，以門號0000-000
000號行動電話接獲吳偉銘（門號0000-000000號）聯絡購買甲基安非他命之電話，基於營利犯意，與吳偉銘約在吳偉銘位在○○市○○區○○街住處前交易後，於同日凌晨2時39分許，甲○○抵達該處後，由甲○○將新臺幣（下同）2千元之甲基安非他命販賣交付吳偉銘並取得價款，而完成交易。
㈢、【107.07.15販賣甲基安非他命與吳偉銘部分，即起訴書附表編號2-2部分】：
甲○○於107年7月15日傍晚6時2分許，以門號0000-000
000號行動電話接獲吳偉銘（門號0000-000000號）聯絡欲購買甲基安非他命電話，基於營利犯意，與吳偉銘約在吳偉銘上開住處附近之「毅純陽聖道院」前交易，嗣於同日6時43分許，甲○○抵達該處與吳偉銘見面後，由甲○○將2千元之甲基安非他命販賣交付吳偉銘並取得價款，而完成交易。
㈣、【107.07.19販賣海洛因與 蘇瑞翔 部分，即起訴書附表編號4-1部分】：
甲○○於107年7月19日下午4時29分許，以門號0000-000
000號行動電話接獲蘇瑞翔（門號0000-000000號）聯絡欲購買海洛因電話，基於營利犯意，與蘇瑞翔相約在○○市○○區○○路之「7-11○○門市」前交易後，於同日傍晚6時許，2人在該處見面，由甲○○將重約5錢（18.75公克）之海洛因以6萬5千元販賣交付蘇瑞翔並取得價款，而完成交易。
㈤、【107.07.23販賣海洛因與蘇瑞翔部分，即起訴書附表編號4-2部分】：
甲○○於107年7月23日晚間7時51分許，以門號0000-000
000號行動電話接獲蘇瑞翔（門號0000-000000號）聯絡欲購買海洛因電話，基於營利犯意，與蘇瑞翔相約在上開「7-11○○門市」前交易，於同日晚間10時20分許，2人在該處見面，由甲○○將重約5錢（18.75公克）之海洛因以6萬
5千元販賣交付蘇瑞翔並取得價款，而完成交易。
㈥、【107.07.31販賣海洛因與蘇瑞翔部分，即起訴書附表編號4-3部分】：
甲○○於107年7月31日下午2時5分許，以門號0000-000
000號行動電話接獲蘇瑞翔（門號0000-000000號）聯絡欲購買海洛因電話，基於營利犯意，與蘇瑞翔相約在臺南市○○區「○○療養院」前交易，於同日下4時許，2人在該處見面，由甲○○將重約5錢（18.75公克）之海洛因以6萬
5千元販賣交付蘇瑞翔並取得價款，而完成交易。
㈦、【107.08.05販賣海洛因與蘇瑞翔（與 周木 楩合資）部分，即起訴書附表編號4-4部分】：
甲○○於107年8月5日晚間6時47分許，以門號0000-000
000號行動電話接獲蘇瑞翔（門號0000-000000號）簡訊，經於同日晚間6時48分至7時45分以電話聯絡確認蘇瑞翔與 周木楩 欲合資（各出資6萬5千元，各購買5錢）購買海洛因後，基於營利犯意，於同日晚間7時50分許，與蘇瑞翔在上開「嘉南療養院」附近見面後，由甲○○將重約1兩（10錢，37.5公克）之海洛因以13萬元販賣交付蘇瑞翔並取得價款，而完成交易。
㈧、【107.08.20販賣甲基安非他命與吳偉銘部分，即起訴書附表編號2-3部分】：
甲○○於107年8月20日中午12時28分許，以門號0000-000
000號行動電話接獲吳偉銘（門號0000-000000號）聯絡欲購買甲基安非他命電話，基於營利犯意，於同日下午2時28分以電話聯絡約在臺南市○○區○○路○段0號之「小北百貨」前交易，嗣2人於該處見面，由甲○○將2千元之甲基安非他命販賣交付吳偉銘並取得價款，而完成交易。
㈨、【107.08.20販賣海洛因與蘇瑞翔（與周木楩合資）部分，即起訴書附表編號4-5部分】：
甲○○於107年8月20日下午4時46分許，以門號0000-000
000號行動電話接獲蘇瑞翔（門號0000-000000號）聯絡告知其與周木楩欲合資（各出資6萬5千元，各購買5錢）購買海洛因後，基於營利犯意，於同日下午4時55分許，由甲○○前往周木楩位在臺南市○○區○○○街○巷○○號住處（下稱 周木楩歸仁區 住處）與蘇瑞翔會面後，由甲○○將重約
1兩（10錢，37.5公克）之海洛因以13萬元販賣交付蘇瑞翔並取得價款，而完成交易。
㈩、【107.08.25販賣海洛因與蘇瑞翔部分，即起訴書附表編號4-6部分】：
甲○○基於營利犯意，於107年8月25日深夜11時36分許前某時與蘇瑞翔聯絡約定海洛因交易後，於同日深夜11時36分許，甲○○以門號0000-000000號行動電話與蘇瑞翔（門號0000-000000號）聯絡，確認在蘇瑞翔位在臺南市○○區○○街0段00號車庫前交易，嗣2人在該處見面，由甲○○將重約5錢（18.75公克）之海洛因以6萬5千元販賣交付蘇瑞翔並取得價款，而完成交易。
、【107.09.10轉讓海洛因與 鄭清海 部分，即起訴書附表編號1-1部分】：
甲○○於107年9月10日凌晨0時47分、4時50分許，以門號0000-000000號行動電話接獲鄭清海（門號0000-000000號）聯絡欲拿取海洛因電話，與鄭清海相約在鄭清海臺南市○○區住處附近之「7-11○○門市」（設臺南市○○區○○路○段000號）內見面，於同日清晨5時30分許，2人在該店內見面後，由甲○○將可供1次施用之海洛因無償轉讓供鄭清海施用。
、【107.09.23販賣海洛因、甲基安非他命與周木楩部分，即起訴書附表編號5-1部分】：
甲○○於107年9月23日晚間6時49分許，以門號0000-000
000號行動電話接獲周木楩（門號0000-000000號）聯絡欲購買毒品電話後，由甲○○前往周木楩○○區住處會面後，由甲○○將重約3錢（11.25公克）海洛因以4萬5千元、重約2錢（7.5公克）甲基安非他命以7千元價格販售交付與周木楩，而由周木楩支付1萬元，餘款賒欠方式，取得上開毒品。
三、嗣經警循線於107年10月11日在臺南市○○區○○街巷口將甲○○拘獲，扣得其上開持用之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡）、附表二所示之其購入供其為上開二、販賣賣餘之毒品，及其他供其施用毒品所用之吸管、注射鐵盒、電子磅秤、夾鏈袋等物（下稱施用毒品扣案物）、現金13萬3,500元。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第110-113頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實業據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第11-19、21-23頁；偵二卷第57-59、157-161、177-179頁；聲羈卷第17-19頁；原審卷第44、96、
158、176頁；本院卷第109、115、130、144-149頁），核與證人郭秋君於警詢及偵查（見警卷第201-209頁；偵一卷第167-171頁）、證人吳偉銘於警詢及偵查（見警卷第159-164頁；偵一卷第111-117頁）、證人蘇瑞翔於警詢及偵查（見警卷第249-267頁；偵一卷第225-231頁）、證人周木楩於警詢及偵查（見偵一卷第233-244、247-253頁）、證人鄭清海於警詢及偵查（見警卷第121-123頁；偵一卷第69-72頁）之指證大致相符。此外，並有被告持用門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文、被告與鄭清海、吳偉銘、郭秋君及蘇瑞翔間之通訊監察譯文、通聯調閱單、臺灣臺南地方法院107年聲監續字第1194號通訊監察書及其電話附表、107年聲監字第761號通訊監察書及其電話附表、10
7年聲監續字第1403號通訊監察書及其電話附表、107年聲續監字第1604號通訊監察書及其電話附表、107年聲續監字第1100號通訊監察書及其電話附表、臺灣臺南地方法院107年度聲搜字第993號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案調查照片、車牌號碼000-0000號自小客車車輛詳細資料報表（見警卷第25-90、117-120、125-127、133、169-173、181、211-213、229-231、273-278、285、307、317-321、323-327、341-372、395-399、407-415、419、433頁）、Google地圖（吳偉銘高雄市○○區○○街○○巷○○號住處）、被告與周木楩間之通訊監察譯文（見偵一卷第119、241-244頁）在卷可稽，及扣案門號0000-000000號行動電話1支（含
SIM卡）及如附表二所示之毒品海洛因及甲基安非他命可資佐證。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡、就犯罪事實二、被告販賣毒品海洛因及甲基安非他命與證人周木楩之販賣價款，公訴意旨依證人周木楩之證言，係認被告以4萬5千元價格販售3錢海洛因、以1萬元價格販售
2錢甲基安非他命與證人周木楩，證人周木楩購買甲基安非他命之1萬元已交付，另購買海洛因之4萬5千元則仍賒欠等語（見偵一卷第237、249頁）。而被告於偵查中除坦承本次販賣毒品海洛因及甲基安非他命與證人周木楩外，並於偵查中供陳：此次伊有以4萬5千元價格販售3錢海洛因、以7千元價格販售2錢甲基安非他命與證人周木楩，甲基安非他命不是證人周木楩證稱之2錢1萬元，其中證人周木楩毒品海洛因之價金4萬5千元未全部付清等語（見偵二卷第177-179頁），而依卷內相關事證，並無其他證據足認證人周木楩證述其向被告購買毒品甲基安非他命之價格2錢1萬元確與事實相符，爰於上開證人周木楩及被告供 陳合致 之範圍內，認此次被告以4萬5千元價格販售3錢海洛因、以7千元價格販售2錢甲基安非他命與證人周木楩，證人周木楩並已支付被告購毒款之1萬元，其餘購毒款則仍賒欠，併此敘明。
㈢、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與毒品買受人吳偉銘、蘇瑞翔、周木楩，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品海洛因、甲基安非他命之違法行為。況被告於原審已自承：其係藉由販賣毒品從中賺取自己施用之毒品等語（見原審卷第175頁），復於本院供陳：其因自己有在施用毒品，藉販賣毒品賺點錢來供自己施用，其販賣毒品（應係海洛因）1次僅賺取幾千元等語（見本院卷第150頁），且於原審及本院審理時均供承其意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，是被告販賣毒品海洛因及甲基安非他命，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。
㈣、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣毒品海洛因及甲基安非他命，轉讓毒品海洛因與禁藥甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
㈡、又按海洛因、甲基安非他命分別係第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定甚明。查被告就犯罪事實二、㈠所為無償轉讓甲基安非他命與郭秋君之重量，並無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第二級毒品淨重10公克以上之規定，又其轉讓之對象亦非未成年人，故本件並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項之加重事由，自應依藥事法處罰。是核被告就犯罪事實二、㈠轉讓甲基安非他命與郭秋君所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實二、㈡、㈢、㈧販賣甲基安非他命與吳偉銘所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二、㈣至㈥、㈩販賣海洛因與蘇瑞翔，及犯罪事實二、㈦、㈨販賣海洛因與蘇瑞翔、周木楩所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二、轉讓海洛因與鄭清海所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實二、販賣海洛因、甲基安非他命與周木楩所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。至藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。又被告販賣前持有第一、二級毒品之低度行為、本案最後1次販賣後所剩餘持有之第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為犯罪事實二、㈦、㈨之各次交易，雖係證人蘇瑞翔與周木楩合資向被告購買，惟被告僅對蘇瑞翔為一次販賣行為，故僅各構成1次販賣行為。又犯罪事實二、所為，被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，應依刑法第55條想像競合規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告所犯上開12罪，時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、刑之加重、減輕事由：
１、累犯加重其刑部分：被告㈠、前因犯轉讓第一級毒品罪，經臺灣臺南地方法院以
101年度訴字第1278號刑事判決，判處有期徒刑1年2月，上訴後經本院以102年度上訴字第709號刑事判決、最高法院以103年度台上字第184號刑事判決，均判決上訴駁回，而於民國103年1月15日確定。㈡、因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第176號刑事判決，各判處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月，於100年3月21日確定。上開㈠、㈡之罪刑，經本院以103年度聲字第568號裁定應執行刑有期徒刑1年10月確定，於104年1月5日縮短刑期假釋付保護管束出監，於
104年2月26日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。㈢、又因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺南地方法院以105年度審訴字第225號刑事判決，各判處有期徒刑9月、4月，並於105年5月30日確定，嗣經裁定應執行刑有期徒刑11月確定，於106年12月1日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第155-175頁）在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。參諸司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告前案與本案犯行之罪質，被告因前案甫於106年12月1日縮短刑期執行完畢，其理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告未及1年即再為本案各該犯行，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又被告於本案再為上開12罪，其中更再犯較前罪更重而屬重罪之販賣第一、二級毒品罪，且所犯販賣第一級毒品罪所販賣海洛因之重量、金額非少，足見被告有其特別惡性，前罪之徒刑執行毫無成效，故認本案被告所為上開12罪，均有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（因販賣第一級毒品法定本刑為死刑或無期徒刑，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、65條第1項之規定，不得加重）。
２、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告雖供稱其本案毒品來源者為綽號「富」之男子等語。惟經原審及本院函詢臺南市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺南地方檢察署，確認有無因被告供述而查獲其本案毒品來源係綽號「富」之男子，獲函覆稱經臺南市政府警察局刑事警察大隊偵三隊承辦人分析證據之結果，查無相關不法事證，且臺灣臺南地方檢察署亦無其他線索可供繼續追查，業已於107年12月
9日以查無實據簽結在案，故本件並未查獲綽號「富」之男子有何販賣毒品具體犯罪事證等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊107年12月27日南市警刑大偵三字第1070653377號函、108年4月26日南市警刑大偵三字第1080202177號函及臺灣臺南地方檢察署107年12月27日 南檢銘平 107偵1838
6字第1079065461號函、108年4月26日 南檢錦平 107偵18
386字第1089026324號函（見原審卷第105、107頁；本院卷第101、103頁）在卷可稽。是本案並無因被告供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情形，自不得依上揭規定減輕其刑，附此敘明。
３、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白本案各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，已如前述，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先依累犯加重再減輕之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不予加重）。至犯罪事實二、㈠轉讓禁藥甲基安非他命部分，被告於偵查及審判中雖始終自白犯行，然是項犯罪既因法規競合關係，擇一適用轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，無依毒品危害防制條例第17條第2規定減刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。準此，被告上訴意旨，主張犯罪事實二、㈠轉讓禁藥甲基安非他命部分，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，即無理由。
４、刑法第59條減輕其刑部分：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類販賣第一級毒品罪，所設之法定最低本刑卻為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本案被告販賣第一級毒品之犯行部分，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，且被告本案販賣第一級毒品海洛因之重量、金額非少，行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品海洛因之重量、金額，仍非屬鉅額，散播毒品之範圍及數量仍屬有限，犯罪之情節尚非至惡，又被告於偵查、原審及本院審理時均已自白，其對販賣毒品海洛因之行為顯有悔意，主觀惡性未臻嚴鉅，是其惡性要非可與專門大量走私進口或長期販賣毒品以販毒維生之大盤毒梟集團相提並論，科以最輕之法定本刑無期徒刑，且經偵審自白而減刑，仍顯過苛，而無從與真正大量販毒者之惡行相區別，是被告販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰就被告販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。另關於被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間，且被告所犯販賣第二級毒品罪，本院已依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，減輕其法定刑，業如前述，參酌被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，本院認就被告前開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑之情狀，自不予酌減。準此，被告及其辯護人主張被告就所犯販賣毒品甲基安非他命部分，亦應有刑法第59條減輕其刑規定之適用，應不足採。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法11條、第47條第1項、第59條、第55條、第51條5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，論以被告就犯罪事實二、㈠部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實二、㈡、㈢、㈧部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二、㈣至㈦、㈨、㈩部分，均係犯品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二、部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實二、部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。又犯罪事實二、㈦、㈨之各次交易，雖係證人蘇瑞翔與周木楩合資向被告購買，惟被告僅對蘇瑞翔為一次販賣行為，故僅各構成1次販賣行為，就犯罪事實二、之該次交易，被告係以一販賣行為同時販售不同級類毒品與相同買受人，應依想像競合論以一罪，且被告上開各次轉讓、販賣犯行，應予分論併罰。又敘明被告就本案所犯上開各罪，均構成累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，參酌被告前案與本案犯行罪質，除就販賣第一、二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且被告就本案販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，而被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，因適用藥事法之結果，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，及被告本案所為販賣第一級毒品罪部分，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，至被告販賣第二級毒品部分，則無刑法第59條減輕其刑規定之適用。復審酌被告於本案犯行前甫因施用及轉讓毒品罪刑執行完畢（詳事實欄一），應已明知毒品惡害，竟為本案各該販賣、轉讓毒品犯行，危害他人健康並影響社會治安與善良風俗，所為顯屬非是，惟於查獲後，坦承犯行表示悔悟，茲斟酌其素行、知識程度、犯罪動機、轉讓及販賣毒品種類、次數、數量、販賣價格、其犯後態度及生活狀況等一切情狀，就其所犯之各罪，分別量處附表一所示之宣告刑；又其所犯各罪，無刑法第50條第1項各款所定事由，爰再定其應執行刑為有期徒刑11年。 暨敘明 扣案如附表二所示之第一、二級毒品，被告坦承係於107年9月23日前購入供其販賣及施用後剩餘之用餘毒品，則該等毒品應認係被告於犯罪事實二、該次（107年9月23日販賣海洛因、甲基安非他命與周木楩）販賣後賣餘之毒品，就該等毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋，屬被告所有而供其販賣所用之物，爰依同條例第19條第1項規定為沒收；犯罪事實二之各次販賣犯行，被告均以其所有之扣案門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡）聯絡，該行動電話係供被告為本案各次販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收；又就犯罪事實二之各次販賣犯行實際取得之價款，均屬被告未扣案之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段規定為沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，至其餘扣案物品，因與本案無關或屬被告施用毒品犯行之應於另案沒收之物，自不在本案沒收範圍。本院核其認事用法並無違誤。
二、被告上訴意旨，認上開犯行原審關於定應執行刑之量刑過重，且被告所犯轉讓禁藥甲基安非他命部分，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，又關於被告所犯販賣第二級毒品罪部分，被告犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，而原審就被告所為犯罪事實二、㈡、㈢
、㈧之3次販賣甲基安非他命犯行，均僅量處有期徒刑3年8月，另就被告所為犯罪事實二、㈣至㈦、㈨、㈩、之
7次販賣海洛因犯行，除犯罪事實二、㈦、㈨部分，均量處有期徒刑8年6月（販賣金額均為13萬元）外，其餘均量處有期徒刑8年2月，並定其應執行刑為有期徒刑11年，其所定之應執行刑，並未逾越刑法第51條第5款所定之方法與範圍，從形式上觀察，亦未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，另考量被告所為上開各罪之犯罪時間、犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，亦無違反法律內部性界限之情事，原審此部分所定之應執行刑自難認其裁量權之行使，有何違法或不當之處。是原判決量刑，亦屬妥適，至被告上訴意旨主張其所犯販賣第二級毒品罪部分，犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，及其所犯轉讓禁藥甲基安非他命部分，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，俱無理由，本院已指駁詳如前述。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國108年5月30日本案論罪科刑法條藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表一：被告所犯之罪名、宣告刑、沒收│├──┬──────┬────────┬─────────┬──────────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│沒收│├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│1│事實欄二、㈠│犯藥事法第八十三│有期徒刑柒月。│無││││條第一項之轉讓禁││││││藥罪，累犯。│││├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│2│事實欄二、㈡│販賣第二級毒品，│有期徒刑叁年捌月。│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││累犯。││）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如││││││全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│3│事實欄二、㈢│販賣第二級毒品，│有期徒刑叁年捌月。│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││累犯。││）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如││││││全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│4│事實欄二、㈣│販賣第一級毒品，│有期徒刑捌年貳月。│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││累犯。││）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬伍仟元沒收││││││，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價││││││額。│├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│5│事實欄二、㈤│販賣第一級毒品，│有期徒刑捌年貳月。│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││累犯。││）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬伍仟元沒收││││││，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價││││││額。│├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│6│事實欄二、㈥│販賣第一級毒品，│有期徒刑捌年貳月。│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││累犯。││）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬伍仟元沒收││││││，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價││││││額。│├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│7│事實欄二、㈦│販賣第一級毒品，│有期徒刑捌年陸月。│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││累犯。││）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾叁萬元沒收，││││││如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額││││││。│├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│8│事實欄二、㈧│販賣第二級毒品，│有期徒刑叁年捌月。│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││累犯。││）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如││││││全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│9│事實欄二、㈨│販賣第一級毒品，│有期徒刑捌年陸月。│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││累犯。││）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾叁萬元沒收，││││││如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額││││││。│├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│10│事實欄二、㈩│販賣第一級毒品，│有期徒刑捌年貳月。│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││累犯。││）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬伍仟元沒收││││││，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價││││││額。│├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│11│事實欄二、│轉讓第一級毒品，│有期徒刑拾月。│無││││累犯。│││├──┼──────┼────────┼─────────┼──────────────────────┤│12│事實欄二、│販賣第一級毒品，│有期徒刑捌年貳月。│扣案如附表二所示之毒品（數量詳同表），均沒收││││累犯。││銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋（數量詳同表）、││││││扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││││），均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收││││││，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價││││││額。│└──┴──────┴────────┴─────────┴──────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表二：查獲第一、二級毒品│├──┬──┬─────┬───────────┬───────────────┬───────────┤│編號│扣案│扣案品名│扣案數量│鑑定結果│鑑定書文號│││編號│││││├──┼──┼─────┼───┬───────┼───────────────┼───────────┤│1│2│海洛因│1包│毛重4.1公克│㈠扣案編號2至5、7，經檢驗均│法務部調查局濫用藥物實│├──┼──┼─────┼───┼───────┤含海洛因成分，淨重16.75公克│驗室107年11月5日調科││2│3│海洛因│1包│毛重4.1公克│（驗餘淨重16.74公克），純度│壹字第10723027040號鑑│├──┼──┼─────┼───┼───────┤67.81%，純質淨重11.36公克。│定書（見偵二卷第195頁││3│4│海洛因│1包│毛重4.1公克│㈡扣案編號8、9，經檢驗均含海│）│├──┼──┼─────┼───┼───────┤洛因成分，淨重1.86公克（驗餘│││4│5│海洛因│1包│毛重4.12公克│淨重1.85公克），純度71.80%，││├──┼──┼─────┼───┼───────┤純質淨重1.34公克。│││5│7│海洛因│1包│毛重1.9公克│㈢合計純質淨重12.70公克。││├──┼──┼─────┼───┼───────┤│││6│8│海洛因│1包│毛重0.4公克│││├──┼──┼─────┼───┼───────┤│││7│9│海洛因│1包│毛重2.1公克│││├──┼──┼─────┼───┼───────┼───────────────┼───────────┤│8│10│安非他命│1包│毛重0.9公克│台塑生醫快速檢驗試劑（甲基安非│臺南市政府警察局刑事警│├──┼──┼─────┼───┼───────┤他命MET試劑）呈安非他命反應│察大隊初步檢驗報告單（││9│15│安非他命│1包│毛重8.5公克││見警卷第389頁）│└──┴──┴─────┴───┴───────┴───────────────┴───────────┘