裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上字第100號民事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度上字第100號上訴人勝林苑有限公司兼上一人法定代理人 黃至弘 上訴人 侯湘庭 共同訴訟代理人 林軍 男律師被上訴人 張冠申
郭美華 共同訴訟代理人 劉喜 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年2月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（105年度訴字第106號），提起上訴，本院於108年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張： 緣伊 等曾於民國（下同）103年6月3日授權訴外人張○富（即被上訴人張冠申之兄、郭美華之配偶）代理委託○○○房屋之加盟店即上訴人勝林苑有限公司（下稱勝林苑公司），銷售伊等所有坐落嘉義縣○○市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），並簽定土地專任委託銷售契約書，委託銷售期限為103年5月20日至103年10月31日，並載明委託銷售價為每坪新臺幣（下同）25,000元，而上訴人黃至弘為勝林苑公司之代表人，上訴人侯湘庭為上開委託銷售契約之承辦人，然於委託銷售期間內並未完成委託銷售契約目的。嗣黃至弘、侯湘庭於104年1月21日經張○富應允同意委託由勝林苑公司繼續銷售系爭土地，而系爭土地於103年10月間交易價格每坪有30,000元，於104年4月間附近同段31至60地號土地交易價格為每坪27,000元，系爭土地合理價格應為28,000元。上訴人卻違反據實報告及調查義務，向伊等反稱買主僅願出價每坪22,000元，嗣經多次磋商出價，上訴人催促伊等與買主簽約並將仲介費由1,400,000提高至2,400,000元，遂於104年4月7日由蕭○蕊（即張冠申、張○富之母、郭美華之婆婆）代理郭美華簽立「委任銷售授權書」、代理伊等簽立「服務費確認單」、並代理伊等將系爭土地以每坪23,500元、總價147,550,000元價格出售予鄭○瑞，當日並由鄭○瑞交付14,000,000元之簽約款共3紙支票予蕭○蕊簽收，蕭○蕊復於104年4月8日補簽由郭美華授權蕭○蕊之授權書用以表明委託銷售系爭土地。又鄭○瑞於購得系爭土地後於104年5月間向嘉義縣○○鄉農會辦理貸款，核貸金額178,504,232元，另系爭土地經社團法人○○市不動產估價師公會（下稱○○市估價師公會）認定於103年6月3日時合理價格為每坪28,430元，是認系爭土地總價應有178,502,632元，上訴人違反居間契約之據實報告及調查義務、委任處理事務應盡善良管理人之注意義務，致使伊等受有至少30,952,632元（計算式：178,502,632－147,550,000＝30,952,632）之損害。上訴人違反民法第567條、不動產經紀業管理條例（下稱管理條例）第24條之2、不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項（下稱不動產銷售定型化記載事項）第6點、消費者保護法第4條之規定，致伊受有損害，為不完全給付，且侵害伊權利並違反保護他人之法律，亦應負侵權行為損害賠償責任，黃至弘、侯湘庭為不動產經紀人員，勝林苑公司為不動產經紀業者，黃至弘、侯湘庭執行仲介業務因故意或過失致伊等受有損害，自應與黃至弘、侯湘庭連帶賠償責任。爰依民法第227條笫2項、第1項、不動產銷售定型化記載事項第6點、民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條、管理條例第26條之規定，為一部求為判決命勝林苑公司、黃至弘、侯湘庭分別連帶賠償伊等各2,500,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即105年2月18日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原判決為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則均以：本件係在簽訂系爭土地買賣契約同日方才製作委託銷售授權書，而由被上訴人簽名確認，故渠等在簽訂系爭土地買賣前，僅係受上訴人之代理人張○富「口頭應允」而為「報告居間」性質之介紹，兩造並未簽訂書面委託銷售契約以規範權利義務，是渠等並無基於委任契約而應盡之善良管理之注意義務，已無提供公司近3個月成交行情之義務，且被上訴人與鄭○瑞簽訂系爭土地買賣契約，公司無附近土地近3個月之成交個案，自無提供之義務，更無隱匿不實提供之可能， 縱認渠 等有提供近3個月之成交行情，此非本件委託契約之主要義務，係僅提供被上訴人決定出售時價格之參考，而非依據，被上訴人自有本其意願決定價格。又被上訴人所提不動產銷售定型化記載事項乃屬範本性質，本於契約自由原則，若未將範本內條文約定於委託銷售契約內，自非屬委託銷售契約內容之一部，而無拘束當事人之效力。另被上訴人之代理人張○富在系爭土地居間磋商期間自行決定「成交最低價22,500」，而本件實際成交價為每坪23,500元，高出張○富自行決定之價格，是委託銷售價格有諸多因素而為賣方決定， 非渠 等所得左右，而此價差實為被上訴人與鄭○瑞之買賣議價過程之合理價格，亦為一般交易之常態，並未造成被上訴人任何損害等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠黃至弘為勝林苑公司之代表人，侯湘庭則為勝林苑公司營業員。
㈡被上訴人於103年6月3日授權張○富代理被上訴人，委託勝
林苑公司銷售被上訴人所有之系爭土地，並簽定土地專任委託銷售契約書，委託銷售期限為103年5月20日至103年10月31日，委託銷售價為每坪25,000元，並約定以土地成交價額之2％為服務價報酬，嗣在委託銷售期限經過後未找到買主，該契約即告作廢（原審卷一第43至49頁）。
㈢104年1月21日，黃至弘、侯湘庭向張○富透過LINE詢問能否
續賣系爭土地並獲得肯定之答覆，其間侯湘庭陸續提出客人之出價，張○富對侯湘庭於同年3月27日有表示「應尊重簽約價25,000及成交最低價為22,500」。同年4月6日，張○富、蕭○蕊以及上訴人等人在嘉義高鐵站會面討論系爭土地買賣事情，嗣於同年4月7日由張○富母親蕭○蕊代理郭美華簽立「委任銷售授權書」、代理郭美華、張冠申共同簽立「服務費確認單」、並代理郭美華、張冠申共同將系爭土地以每坪23,500元、總價147,550,000元價格出售予鄭○瑞，訂立不動產買賣契約書，當日並由鄭○瑞交付14,000,000元之簽約款共3紙支票予蕭○蕊簽收，復於104年4月8日補簽由郭美華授權蕭○蕊代理郭美華之授權書用以表明委託銷售系爭土地。又被上訴人等自認於簽立契約書時，乃同意以23,500元出售系爭土地（原審卷一第183至187頁、同原審卷二第97至129頁、原審卷一第343至344頁、346頁）。
㈣系爭土地出售後，鄭○瑞將系爭土地於104年5月21日分別辦
理登記次序6之最高限額抵押7,200萬元抵押權、登記次序7之最高限額抵押2,076萬元抵押權、登記次序8之最高限額抵押2,472萬元抵押權、登記次序9之最高限額抵押9,672萬元予債權人嘉義縣○○鄉農會，共計設定最高限額2億1,420萬元抵押權（原審卷一第37至39頁）。
㈤系爭土地經嘉義縣○○鄉農會評估總值為198,338,036元，核貸178,504,232元（原審卷一第265頁、229至269頁）。
㈥上訴人等之背信罪等案件，於106年3月6日經臺灣嘉義地方
檢察署以105年度偵字第5583號不起訴處分書駁回，並經臺灣嘉義地方檢察署106年度偵續字第49號駁回再議確定（本院卷一第81至89頁、483、485頁）。
㈦系爭土地係位於「高速公路嘉義交流道附近特定區」都市計
畫之範圍，編屬部分貨物轉運中心及部分道路用地。刻正辦理貨物轉運中心區市地重劃作業中，惟尚未辦理地籍分割測量。其於105年8月3日公告發布「擬定高速公路嘉義交流道附近特定區計畫細部計畫案」，於107年8月14日公告發布實施「變更高速公路嘉義交流道附近特定區計畫細部計畫書案」，預計109年4月完成開發。（本院卷一第247、329、345頁、本院卷二第59頁）
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人受託銷售系爭土地有無違反民法第567條第1項、管理
條例第24之2條、不動產銷售定型化記載事項第6點、消費者保護法第4條等規定之「據實報告」及「調查義務」，而有未盡善良管理人義務之情？㈡被上訴人依不動產銷售定型化記載事項第6點、民法第227條
第2項、第1項、民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條及管理條例第26條等規定，請求上訴人等負連帶賠償責任有無理由？若有，金額若干？
五、得心證之理由：㈠上訴人受託銷售系爭土地有無違反民法第567條第1項、管理
條例第24之2條、不動產銷售定型化記載事項第6點、消費者保護法第4條等規定之「據實報告」及「調查義務」，而有未盡善良管理人義務之情？經查：
⒈按民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所
定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介：他方給付報酬之契約而言（民法第565條）。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者㈠居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。㈡居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。㈢所支出之費用非經約定，不得請求償還（民法第568條），從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用（最高法院72年度台上字第579號判決意旨參照）。查被上訴人與鄭○瑞間經由勝林苑公司居間而於104年4月7日簽訂系爭不動產買賣契約，為兩造所不爭，則依上開說明，關於被上訴人與勝林苑公司等人之權利義務關係，自應優先適用民法關於居間之規定。
⒉次按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。又按經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：一公平提供雙方當事人類似不動產之交易價格。二公平提供雙方當事人有關契約內容規範之說明。三提供買受人或承租人關於不動產必要之資訊。四告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。五協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查。六其他經中央主管機關為保護買賣或租賃當事人所為之規定。民法第565條、第567條第1項前段、第2項、管理條例第24條之2分別定有明文。又民法就居間人違反其義務之制裁，僅於第571條規定：「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。」，至其他義務之違反，致委託人受有損害者，則應依債務不履行之規定，請求損害賠償，而無適用民法關於委任規定之餘地，被上訴人於本院主張上訴人亦有違反民法第535條、第544條之委任相關規定，對被上訴人應負損害賠償責任云云，尚屬誤會。
⒊而按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事
人；對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介；以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567條定有明文，又按經營仲介業務者，經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，公平提供雙方當事人類似不動產之交易價格等，管理條例第24條之2亦有明文。
對於惟倘若經紀人已盡其調查之能事，尚無可歸責於經紀業之事由時，當屬未違反上開規定甚明。且細繹民法第567條及管理條例第22至24條等上開規定，實就關於訂約事項之據實報告及當事人履行能力或訂立該約能力等調查義務究應如何踐行，其方法及範圍尚無詳定，亦即已礙難界定經紀人應盡查核業務之具體實踐內容及程序為何，則被上訴人徒據上訴人未就系爭土地鄰近之地價據實報告及據實提供該公司近三個月之成交行情，即認屬未盡調查義務等情，已非無疑。
又查：
①依兩造不爭執之事項㈡所示、被上訴人於103年6月3日授權
張○富代理被上訴人，委託勝林苑公司銷售被上訴人所有之系爭土地，並簽定土地專任委託銷售契約書，委託銷售期限為103年5月20日至103年10月31日，委託銷售價為每坪25,000元，並約定以土地成交價額之2％為服務價報酬，在委託銷售期限經過後未找到買主乙情，有被上訴人提出之土地專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約）在卷可憑（見原審卷一第43至49頁），自堪信為真實。按經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售；前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱；廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任，不動產經紀業管理條例第21條定有明文，系爭銷售契約第11條亦有被上訴人同意勝林苑公司於委託銷售之土地上設置廣告看板之約定，而系爭土地上確有設置廣告看板乙事，且經證人即系爭土地鄰地之蕭○南於被上訴人告訴黃至弘、侯湘庭背信刑事案件（即臺灣嘉義地方檢察署106年度偵續字第49號背信案件、下稱系爭背信刑案）偵查中證述：系爭土地廣告招牌是○○○的，有寫售等語（見系爭背信刑案106年度交查字第2244號【下稱交查2244號卷】偵查卷第81頁）明確，證人張○富於原法院另案104年度訴字第359號給付服務報酬事件於105年1月11日言詞辯論期日到庭證述：「（你當時委託的期限是否為103年6月3日至103年10月31日？）是，當時我怕會有其他問題，所以特別在最後面註明委託結束，本委託契約作廢。」、「（這段期間，原告勝林苑有限公司有無跟你們告知這段期間有人要購買土地？）完全沒有。」、「後來到契約結束之前都沒有回報該土地有無賣出。」等語（見原審卷一第123頁），足見被上訴人委託勝林苑公司銷售系爭土地，委託銷售價為每坪25,000元，在期間內勝林苑公司亦在系爭土地上設置廣告看板以告週知，積極仲介銷售系爭土地，然委託期間經過卻未找到買主，是認系爭土地在上開委託銷售期間確實乏人問津，對於系爭土地之交易價格，至少在委託銷售期間內並無任何人有出價每坪25,000元之情事，應可認定。
②自103年10月31日至104年4月8日止，有關系爭土地買賣之過程如下：
⑴依兩造不爭執之事項㈢所示，於104年1月21日黃至弘、侯湘
庭向張○富透過LINE詢問能否續賣系爭土地並獲得肯定之答覆，其間侯湘庭陸續提出客人之出價，張○富對侯湘庭於同年3月27日有表示「應尊重簽約價25,000及成交最低價為22,500」。同年4月6日，張○富、蕭○蕊以及上訴人等人在嘉義高鐵站會面討論系爭土地買賣事情，嗣於同年4月7日由張○富母親蕭○蕊代理郭美華簽立「委任銷售授權書」、代理郭美華、張冠申共同簽立「服務費確認單」、並代理郭美華、張冠申共同將系爭土地以每坪23,500元、總價147,550,000元價格出售予鄭○瑞，訂立不動產買賣契約書，當日並由鄭○瑞交付14,000,000元之簽約款共3紙支票予蕭○蕊簽收，復於104年4月8日補簽由郭美華授權蕭○蕊代理郭美華之授權書用以表明委託銷售系爭土地。又被上訴人等自認於簽立契約書時，乃同意以23,500元出售系爭土地等情，自堪信此部分為真實。
⑵蕭○南於系爭背信刑案偵查中證稱：「鄭○瑞來問我土地的
事」、「我之前跟鄭○瑞並不認識。」、「我看過侯湘庭、黃至弘，是因為鄭○瑞問我土地之後，侯湘庭、黃至弘有去我家一次。」、「（鄭○瑞跟你問土地的時候有留資料給你嗎？）有留一張名片給我，上面有寫他的名字和電話，好像職業寫甚麼生物科枝。」、「侯湘庭有把名片給我，我就打電話聯絡鄭○瑞，告訴他仲介的聯絡方式。」等語，核與證人鄭○瑞於系爭背信刑案偵查中證述：「（你買這塊地是透過蕭○南介紹嗎？）這塊地我是直接透過侯湘庭處理，蕭○南是好朋友，只給了我侯湘庭的電話」等語互核相符（見交查2244號卷第80頁反面至81頁反面），足見鄭○瑞確係經由蕭○南之介紹而認識侯湘庭、黃至弘，在此之前並不相識，應屬可信。
⑶侯湘庭、黃至弘與買主鄭○瑞認識後，即由侯湘庭與張○富
聯絡系爭土地買賣事宜，侯湘庭與張○富間自104年1月21日至同年4月1日以line訊息對話內容詳如附表所示，張○富於104年1月31日通話「你能收斡旋款500萬。」；同年3月23日通話，侯湘庭：「如果跟客人收斡，你願意談嗎」、張○富:「可以的」；3月24日侯湘庭通話：「買方已明確告之，價為20500/坪」；3月27日侯湘庭傳送支票照片、並通話：「這是我同事與店長去收的支票」、「最後收斡21000/坪」、張○富：「我想應尊重當時簽約價25000及成交最低價22500」、「21000只夠公告地價加4成。」等語，而上訴人於另案背信刑案偵查中訴稱：「當初講到140萬仲介費時每坪22000元至22500元左右，但當時沒有寫書面，提高到240萬仲介費時只有說提高但沒有說要提高多少額度。」、「（是否表示每坪只要高於22500元，仲介費就為240萬？）是。」等語（見另案背信刑案交查第2416號卷第89頁反面），可見張○富告知侯湘庭如買主有出價時可以收取斡旋金，上訴人或張○富出售系爭土地價格最低價為22,500元，足認上訴人或由張○富代理出售系爭土地價格確實無堅持需以每坪25,000元始得出售之情形。
⑷又系爭土地面積為20,756.12平方公尺，換算為6278.73坪，
有土地登記第二類謄本在卷可憑（見原審卷一第35至41頁），而依侯湘庭代理勝林苑公司與鄭○瑞所簽訂之不動產買賣意願書可知，鄭○瑞先於104年3月23日委託勝林苑公司以1億3500萬元之價格（即每坪21,501元），居間仲介承購系爭土地，並簽發交付斡旋金300萬元之支票1紙；復於同年3月31日委託以1億4440萬元（即每坪約22,998元）之價格，居間仲介承購系爭土地等情，有不動產買賣意願書2紙、國姓郵局現金支票1紙在卷可稽（見原審卷二第53至57頁），足見鄭○瑞於104年3月31日所為出價僅係每坪約為22,998元，遠低於系爭土地於104年4月7日之成交價格每坪23,500元，兩者相差約為每坪502元，是認系爭土地之合理價格，實有取決於買方出價，而由賣方依自由意志而決定，仲介人員僅能依當時之土地買方之出價意願，媒介撮合買賣雙方買賣土地，當無決定價格高低之可能。至鄭○瑞上開出價時間，雖與侯湘庭以LINE訊息通知張○富時間有異，惟侯湘庭與張○富之聯絡方式，除以LINE對話外，尚有以電話聯繫乙節，有侯湘庭、張○富於另案背信案件偵查時分別陳述明確（見另案背信案件106年度偵續字第49號卷第85頁），自難認定上訴人確有隱匿出價之事實，而遽以認定上訴人確有違反調查義務及據實報告之義務。
⑸張○富於原審證述：「（為何會由證人（即張○富、下同）
簽這張委託書呢？）這個土地是由證人買的，借名登記在原告二人（即被上訴人、下同）的名下。」、「（簽不動產買賣契約書時，證人是否知道？）知道。」、「（為何委託銷售授權書及買賣契約書上的日期是同一天104年4月7日？）因為已經事先用LINE與證人聯絡過，證人同意可以繼續賣，但當時並沒有簽書面，所以在買賣雙方談妥條件的同一天由蕭○蕊簽的，而且104年4月6日證人及蕭○蕊有與被告（即上訴人、下同）在高鐵站會談過買賣情節。」、「（提示卷內第183-187頁被告所提出LINE對話影本紀錄，這是否是證人與被告間之對話？）這是104年1月份的事情，當時證人確實是有同意以22500元賣。」、「（在104年4月6日證人有無跟蕭○蕊在嘉義高鐵站與被告公司人員會面？）有，因為當時證人要回中國大陸。」等語（見原審卷一第338至343頁），益證張○富確實有權決定系爭土地出售之價格，張○富確有同意系爭土地出售之最低價格22,500元。又被上訴人之代理人張○富、蕭○蕊與上訴人於104年4月6日確有在高鐵嘉義站磋商系爭土地之買賣事宜，則張○富、蕭○蕊對於系爭土地出售之價格如係堅持以每坪25,000元出售者，當時在得知買方出價低於每坪25,000元時，應表示拒絕出售之意，何以在隔日即104年4月7日反而由蕭○蕊代理被上訴人將系爭土地以每坪23,500元出售予鄭○瑞之理，是認上訴人應有將系爭土地出售之合理價格明確告知被上訴人之代理人張○富、蕭○蕊，應較為可信。
⑹另張○富於另案背信刑案偵查中證稱：「簽約當天是我母親
（即蕭○蕊）與 池代書 到場，…買方付完1千多萬元之後的餘款是跟銀行貸款給付。」、「（如果你們認為土地價格太低，當時你們為何不想委託別間仲介公司？）因為我在國外沒有時間。」、「（如果覺得價格太低，為何要賣？）因為那是借名登記土地，我怕之後會有爭執。」等語（見另案背信刑案交查2244號卷第84頁）。況於104年4月7日14時30分至18時，即系爭土地簽訂系爭不動產買賣契約之過程，確係有至少6人參與討論等情，有上訴人在另案背信刑案偵查中提出之監視器錄影畫面翻攝照片、監視器光碟1片及檢察事務官所製作之勘驗筆錄1份附在系爭背信刑案卷在卷可按（見另案背信刑案交查2244卷第133至144、162至166頁），並經本院依職權調取另案背信刑案卷宗核閱屬實，則被上訴人之代理人蕭○蕊於簽訂系爭不動產買賣契約時，即有專業代書陪同簽約，足見被上訴人將系爭土地出售予鄭○瑞乙事，應經慎重評估及縝密考慮之下，始將系爭土地以每坪23,500元之價格出售予鄭○瑞，應可認定。
⒋被上訴人於104年4月7日所簽訂之委託銷售授權書之內容，
其約定相當簡明，僅載明委託標的、期間、銷售金額、報酬及被上訴人同意上訴人全權代理出售相關事宜等事項，其餘並無特別事項約定，有委任銷售授權書在卷足憑（見原審卷一第51頁）；被上訴人同日並與鄭○瑞就系爭土地簽訂系爭不動產買契約書乙節，有不動產買賣契約書在卷足按（見原審卷一第55至61頁）；於104年5月21日將系爭土地所有權移轉登記予鄭○瑞及其指定之第三人乙事，亦有系爭土地第二類謄本在卷可稽（見原審卷一第205頁），足認上訴人已盡其調查之能事，尚無可歸責於上訴人之事由，自難認有違反上開調查義務及善良管理人之注意義務。
⒌又被上訴人主張依內政部公告之「不動產委託銷售定型化契
約應記載及不得記載事項」、「不動產委託銷售契約書範本」第六點：「㈡受託人於簽約前，應據實提供該公司（或商號）近三個月之成交行情，供委託人訂定售價之參考；如有隱匿不實，應負賠償責任」，而上訴人未提供近三個月之成交行情，認上訴人未履行據實報告之義務云云，並提出「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」、「不動產委託銷售契約書範本」等件為證（見本院卷一第267至269頁），惟為上訴人所否認，並陳述勝林苑公司並無與他人成交之近三個月之成交行情之資料，然查兩造僅簽訂有上開委託銷售授權書，其約定事項如上述，且簽訂委託銷售授權書亦與簽訂系爭土地不動產買賣契約書係同日，實無在簽約前提供該公司近三個月之成交行情，勝林苑公司確無近三個月之成交行情足可提供，被上訴人對此事實亦無法舉證證明勝林苑公司近三個月實有成交之行情，況對此據實提供近三個月之成交行情，自僅供委託人訂定售價之參考，而非主要依據，縱上訴人未提供近三個月之成交行情，亦難遽以認定上訴人有違反上開據實報告或調查義務，亦可認定。
⒍另依兩造不爭執之事項㈦所示，系爭土地係位於「高速公路
嘉義交流道附近特定區」都市計畫之範圍，編屬部分貨物轉運中心及部分道路用地。刻正辦理貨物轉運中心區市地重劃作業中，惟尚未辦理地籍分割測量。其於105年8月3日公告發布「擬定高速公路嘉義交流道附近特定區計畫細部計畫案」，於107年8月14日公告發布實施「變更高速公路嘉義交流道附近特定區計畫細部計畫書案」，預計109年4月完成開發等情，自堪信為實在。至系爭土地因所轄地政事務所尚未依「都市計畫樁測定及管理辦法」辦理地籍逕為分割測量，並測繪各項土地使用分區界線於地籍圖上，尚無法提供本院該地號土地分算於各項分區用地之確定面積，基於公誼協助以現行「高速公路嘉義交流道附近特定區計畫-貨轉中心細部計畫圖」套疊該地號土地地籍圖後，土地○○○區○道路用地」面積約略為3,121平方公尺、「貨物轉運中心區」約略為17,635.12平方公尺乙情，有嘉義縣政府107年7月4日府地劃字第1070133750號函在卷可稽（見本院卷一第535頁），則系爭土地係位於「高速公路嘉義交流道附近特定區」都市計畫之範圍，土地○○○區○道路用地」面積約略為3,121平方公尺、「貨物轉運中心區」約略為17,635.12平方公尺，現刻在辦理市地重劃中，預計109年4月完成開發，則被上訴人將系爭土地於104年4月7日出售予鄭○瑞，至預計開發完成時，至少花費有5年之久，自可認定。又張○富所簽訂之系爭銷售契約所附標的物現況說明書（土地）項次5、6記明系爭土地是位於政府徵收預定地、及位於重劃區域範圍內乙節，有標的物現況說明書附卷足稽（見原審卷一第49頁），足見被上訴人之代理人張○富對系爭土地係位於重劃區域範圍內，且為政府徵收預定地之事實，當知之甚詳，況系爭土地買賣當時尚未經重劃分割，當不知重劃結果為何，自增加買方對於價格決定之不確定性，且係政府徵收預定地，其後徵收之範圍及面積大小，亦加劇買主購買之疑慮，出價自會思前顧後，價格決定自有困難性不會太高，是認上訴人透過與鄭○瑞之出價，及與張○富之聯絡後決定系爭土地出售之價格，自已明確知悉系爭土地之相關資料，自難上訴人有違反據實報告之義務至明。
⒎再依兩造不爭執之事項㈣、㈤所示，系爭土地出售後，鄭○
瑞將系爭土地於104年5月21日分別辦理登記次序6之最高限額抵押7,200萬元抵押權、登記次序7之最高限額抵押2,076萬元抵押權、登記次序8之最高限額抵押2,472萬元抵押權、登記次序9之最高限額抵押9,672萬元予債權人嘉義縣○○鄉農會，共計設定最高限額2億1,420萬元抵押權；系爭土地經嘉義縣○○鄉農會評估總值為198,338,036元，核貸178,504,232元，自堪為真實。然查鄭○瑞等人持向嘉義縣○○鄉農會申請貸款之系爭土地不動產買賣契約書，其上記載之買賣總價為2億9,500萬元，且簽約款、完稅款、其他特別約定事項之內容，及買受人、出售人之署名、印文蓋印處等，均與104年4月7日所簽訂之不動產買賣契約書不符等情，有嘉義縣○○鄉農會104年11月2日○信字第1040004369號函文暨所檢附之不動產買賣契約書及該會擔保品調查報告表等資料附於另案背信刑案104年度他字第2103號卷第89至94頁可稽，經本院依職權調取系爭背信刑案全卷核閱明確，則鄭○瑞所持向嘉義縣○○鄉農會申請貸款之不動產買賣契約書既有上開不符之處，兩者買賣總價相差有1億4,745萬元，提高約有一倍之多，買賣金額既有虛列不實，自難以鄭○瑞持上開虛列不實買賣總價之不動產買賣契約書，逕以嘉義縣○○鄉農會評估總值金額及最終核貸金額均高於系爭土地實際交易，遽以認定上訴人對於系爭土地之價格有違反據實報告之義務，至為明確。
⒏至系爭土地雖經○○市不動產估價師公會鑑定於103年6月3
日合理之價格，擇定以比較法推估系爭土地總價為178,502,631元（即每平方公尺8,600元、每坪28,430元），有該公會105年10月18日○市估字第0106號函暨檢附不動產估價報告書可參（見原審卷一第413至415頁、不動產估價報告書外放、下稱○市估價報告書），經○威不動產估價師事務所鑑定於104年4月7日之土地價格，經以比較法評估其土地每平方公尺之價值為8,200元；經以工業區土地價格經市地重劃地主可分回土地計算，再考慮時間因素，評估每平方公尺之價值為7,700元；經以加權平均方式，求得勘估標的之最終評估單價為每平方公尺為7,950元，有該事務所108年1月14日○估南字第HN00000000號函暨所附估價鑑定報告書足憑（見本院卷二第43頁、估價鑑定報告書外放、下稱○威鑑定報告書），均似與系爭不動產買賣契約所約定價格每坪為23,500元有顯著差距。惟○○市不動產估價師公會之○市估價報告書，認於103年6月3日系爭土地正當合理性應為農業使用，而就土地部分所擇以比較之標的，○○市○○段31（104年4月成交）、232（103年10月成交）、123、124（以上2筆為102年8月成交）、253（102年12月成交）地號其土地使用分區編定管制係高速公路嘉義交流道附近特定計畫貨物轉運中心用地，同段254地號為農業區（對於比較標的⑷部分因價格與其他案例價格差異過大，予以排除），然土地現況分別種植稻米或雜草或綠肥（見南市估價報告書第17至23頁），各地號○○○區○○○段31、232地號土地部分道路用地、部分貨物轉運中心；同段123地號土地部分公園用地、部分停車場用地、部分道路用地、部分貨運轉運中心；124地號土地為貨物轉運中心等情，有嘉義縣○○市公所107年2月1日嘉○市工字第1070001775號函在卷足按（見本院卷一第393頁）；而系爭宏威鑑定報告書，認於104年4月7日系爭土地為都市計畫使用分區為貨物轉運中心，依價格日期當時，細部計畫尚未完成，其僅能低度使用，無法申請建築使用，大部分以農業使用為主，現況為閒置土地，大部分為雜草雜樹，而就土地部分所擇以比較之標的，○○市○○段31~60（104年4月成交）、211~240（103年10月成交）、91~120（105年3月成交）、1~30（105年3月成交）地號，其土地使用分區均為貨物轉運中心用地，然土地現況未記載（見宏威鑑定報告書第23至29頁），系爭土地與比較之標的在現況使用、交易日期、面積大小、將來被徵收範圍及位置不同及距離貨物轉運中心遠近，顯然有異，則上開南市估價報告書或宏威鑑定報告書之鑑定價格是否合理，已非無疑。況基於私法自治及契約自由原則，買賣標的價格之決定，買賣雙方各有其主客觀因素之考量，而被上訴人既明知系爭土地其土地使用分為貨物轉運中心，渠等委託勝林苑出售系爭土地及系爭不動產買賣契約之簽立，又係在同一日所簽訂，況系爭委託銷售契約既已表明系爭土地重劃及被徵收風險，已如前述，被上訴人既明知而仍同意每坪23,500元之價格出售系爭土地，自不得事後再以上開估價結果，而反推上訴人於簽約時對於系爭土地之價格確有違反據實報告及調查義務。
㈡被上訴人依不動產銷售定型化記載事項第6點、民法第227條
第2項、第1項、民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條及管理條例第26條等規定，請求上訴人等負連帶賠償責任有無理由？若有，金額若干？⒈按因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受
損害時，由該經紀業負賠償責任；經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，管理條例第26條第1項、第2項分別定有明文；復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦有明定。準此，不動產經紀業者於執行仲介業務時，確實負有對訂約事項據實報告及調查之義務，倘違反上開事項，致交易當事人受有損害者，應負損害賠償責任，固然無訛；惟倘若經紀人已盡其調查之能事，尚無可歸責於經紀業之事由時，當屬未違反上開規定甚明。基上五、⒈至⒏所述，縱上訴人未提供其勝林苑公司近三個月成交之行情，惟依上述委託銷售之過程、系爭土地價格決定、出售、鄭○瑞已依約給付等情，尚難據此遽認上訴人有未盡據實報告及調查之義務，違反管理條例第24條之2之規定。被上訴人主張上訴人應連帶負債務不履行之損害賠償責任，即屬無據。至按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條定有明文。被上訴人並未舉證證明上訴人違反對其之居間契約義務，而為有利於被上訴人之買賣契約相對人鄭○瑞之行為，或違反誠實、信用方法自鄭○瑞處收受利益等情事，其依上開規定主張上訴人不得向其收受仲介費用云云，自無可取，併此敘明。
⒉按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人
，對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567條定有明文。又不動產仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜，而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之善良管理人注意義務（最高法院84年度台上字第1064號、102年度台上字第481號判決意旨參照）。另善良管理人注意義務，係指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意者而言（最高法院42年台上字第865號判例要旨參照），故如已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人注意義務而生過失甚或故意之情形。被上訴人依管理條例第26條第2項、民法第567條、民法第184條第2項、第185條第1項前段、第188條第1項等規定，請求上訴人連帶賠償云云，查黃至弘、侯湘庭既已善盡其本於不動產經紀居間仲介所應盡之調查、據實報告及調查義務，業如前述，被上訴人主張黃至弘、侯湘庭違反民法第567條、不動產銷售定型化記載事項第6點、管理條例第26條第2項：「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」等保護他人之法律，均無可採，故被上訴人主張黃至弘、侯湘庭應依民法第184條第2項、第185條第1項前段規定，請求連帶賠償被上訴人各2,500,000元，亦屬無據。黃至弘、侯湘庭既未對被上訴人負有侵權行為損害賠償之責，復未有違反不動產經紀居間仲介之義務，被上訴人依民法第188條第1項、管理條例第26條第2項規定，請求勝林苑公司應分別與黃至弘、侯湘庭連帶負賠償責任，亦乏所據。
六、綜上所述，被上訴人依上開債務不履行損害賠償及侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人應分別連帶給付被上訴人各2,500,000元，及自105年2月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬無據，不應准許。原審判命上訴人應分別連帶給付被上訴人各2,500,000元本息，並依兩造聲請分別附條件准為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，第85條第1項前段、判決如主文。
中華民國108年5月30日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官夏金郎法官孫玉文上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國108年5月30日
書記官岑玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表:
┌─────┬────────────────────────────────────┬────┐││對話│備註│├─────┼───┬─────────────────┬──────────────┼────┤│日期││侯湘庭│張○富│本院卷一│├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤P193-227││104.1.21│10:07│高鐵大道的農地你現在委託別人處理，││││││我們還可以賣嗎││││├───┼─────────────────┼──────────────┤│││13:34││可以││├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤││104.1.24│14:34││高鐵土地你那出價多少││├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤││104.1.31│09:24│客人有出22000││││├───┼─────────────────┼──────────────┤│││10:53│你有在台灣嗎│你能收斡旋款500萬││├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤││104.2.14│12:45│之前那組客人已沒意願│││││├─────────────────┼──────────────┤││││但最近有一組客人出21000看你覺得怎││││││樣│可以收保留嗎?││├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤││104.2.16│17:47│買方未有消息││││├───┼─────────────────┼──────────────┤│││20:31│如有消息馬上與你連絡│││││├─────────────────┤│││││最好價位能夠明確，這樣比較可以成事│││││├─────────────────┤│││││感覺台灣房市有點軟化│││││├─────────────────┼──────────────┤││││難得有客人有意願│回去再詳談！││││├─────────────────┼──────────────┤││││可以，何時回來│2.17│││││├──────────────┤│││││回去你再確定時間││├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤││104.3.22│17:05│經過長時間努力的拉價，買方願意用││││││20500買│││││├─────────────────┤│││││那你的意思如何││││├───┼─────────────────┤││││18:54│這個客人滿有誠意，不管如何││││├───┼─────────────────┤││││22:50│買方很有誠意，但價位只是很難再拉高││││││，我覺得還是你的意願到那裏比較重要│││├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤││104.3.23│10:51│如果跟客人收斡，你願意談嗎│可以的！│││├───┼─────────────────┼──────────────┤│││17:50│我很用心要促成這筆交易，但必須要你││││││的認同，如果出價與你的心理價有出入││││││，真的很難推進│││││├─────────────────┤│││││你可以讓我知道你真正的意思...│││├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤││104.3.24│19:08│他們與買方詳談許久，買方已明確告之││││││，價位就是20500／坪若同意出售～││││││再來收～不同意收了也沒意義，他甚至││││││說可以直接下訂，請你決定該如何處理││││││～還是有明確的價位讓我們繼續努力，││││││這買方目前的一切就是價位問題了│││├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤││104.3.27│14:24│(傳送支票照片)這是我同事與店長去收││││││的支票││││├───┼─────────────────┤│││││原本買方想下訂別塊地，經由同事的努│││││14:37│力才決定我們這塊地～而且不斷討論後││││││，最後收斡21000／坪。希望 張董 能││││││體會...││││├───┼─────────────────┤││││14:48│買方也希望能盡速回報進度││││├───┼─────────────────┼──────────────┤││││張董～看到後可以告知我如何？│我想應尊重當時簽約價25000及││││││成交最低價22500││││├─────────────────┼──────────────┤│││19:21││21000只夠公告地價加4成│││├───┼─────────────────┼──────────────┤│││19:32│我希望張董能如要求收斡後回來處理～│其實賣25000對你們有利，不用│││││因也是給彼此一種機會│更改合同!││││├─────────────────┼──────────────┤││││這也是買方願意相信我們，而我們必須││││││對他的責任││││├───┼─────────────────┼──────────────┤│││20:19││他能承受之底價?││├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤││104.3.28│10:41│你到底什麼時候回來談││││├───┼─────────────────┼──────────────┤│││14:57│公司主管想了解您這邊的意思...│下周五回台!│││├───┼─────────────────┼──────────────┤│││15:04││價格他能接受多少合適!│││├───┼─────────────────┼──────────────┤│││15:07│我已跟你回報了，收斡是21000／坪，││││││這是我們努力後的價位││││├───┼─────────────────┼──────────────┤│││15:12│總價金額太大，加價可能不大，才希望││││││如您能回來，做最...│││├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤││104.3.31│23:15│明天什麼時間回來│││├─────┼───┼─────────────────┼──────────────┤││104.4.1│09:18│看您幾點可以│你約業主明天什麼時間!││││├─────────────────┼──────────────┤││││您何時到台灣│下午16:00到桃園││││├─────────────────┼──────────────┤││││什麼時間要回嘉義│今晚││└─────┴───┴─────────────────┴──────────────┴────┘