裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國104年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第22號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黄慶傑指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8788號）及移送併辦（104年度偵字第1717號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表二各編號所示之罪，處如附表二各編號所示之刑。應執行有期徒刑 伍年 ，扣案G-PLUS黑色行動電話壹支、電子磅秤壹台，均沒收之；未扣案販賣第二、三級毒品所得合計新臺幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、愷他命各屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、藥事法第22條第1項第1款所列管之第二級毒品兼禁藥，及毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得販賣、轉讓，竟仍基於販賣第二、三級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意，而分別為下列行為：
（一）於民國103年10月24日17時37分許，甲○○經 林全富 以門號0000000000號之行動電話，撥打其所有、持用之G-PLUS黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）聯繫毒品交易事宜後，再於同（24）日17時42分許，在屏東縣屏東市○○路○○○○號住處，販賣重量約0.2公克、價值新臺幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命與林全富而銀貨兩訖；
（二）於103年11月初某晚，甲○○經 陳盈志 以門號0000000000號之行動電話，透過所裝設之通訊軟體「微信」，向其所有、持用、同樣裝設有上開軟體之G-PLUS黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）聯繫毒品交易事宜後，再於屏東縣屏東市○○路○○○○號住處，販賣重量約0.2公克、價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命與陳盈志而銀貨兩訖；
（三）於103年10月1日17時47分許，甲○○經陳盈志以門號0000000000號之行動電話，撥打其所有、持用之G-PLUS黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）相互聯繫，並改透過所裝設之通訊軟體「微信」談妥毒品交易事宜後，再於同（1）日18時30分許，在屏東縣屏東市○○路○○○○號住處，販賣重量約2公克、價值1,000元之第三級毒品愷他命與陳盈志而銀貨兩訖；
（四）於103年10月7日14時18分許，甲○○經 杜欣鴻 以門號0000000000號之行動電話，撥打其所有、持用之G-PLUS黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）聯繫毒品交易事宜後，再於同（7）日15時許，在屏東縣屏東市○○路「千禧公園」附近某「統一超商」外，販賣重量約1公克、價值500元之第三級毒品愷他命與杜欣鴻而銀貨兩訖；
（五）於103年9月29日9時32分許，甲○○經 吳金忠 以門號0000000000號之行動電話，撥打其所有、持用之G-PLUS黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）聯繫毒品取得事宜後，再於同（29）日9時43分許，在屏東縣屏東市○○街「新名仁釣蝦場」外，無償轉讓禁藥（兼第二級毒品）甲基安非他命若干（淨重未達10公克）與吳金忠以供施用。
嗣經警 對甲○○所有、持用之G-PLUS黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）實施通訊監察，再於103年12月9日，前往甲○○屏東縣屏東市○○路○○○○號住處執行搜索，當場扣得如附表一所示之物品，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於本院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
（一）上開事實欄一所載之犯罪事實，各據被告甲○○於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序及審判期日時俱坦承不諱（事實欄一、（一）部分：本院104年度訴字第22號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第11頁反面、第20頁、第79頁反面；事實欄一、（二）部分：屏東縣政府警察局104年2月12日屏警刑民B字第00000000000號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第22頁反面至23頁，臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第8788號偵查卷宗【下稱偵卷】第139頁，本院卷第11頁反面、第20頁、第79頁反面；事實欄一、（三）部分：警卷第21頁及其反面，偵卷第139頁，本院卷第11頁反面、第20頁、第79頁反面；事實欄一、（四）部分：本院卷第11頁反面、第20頁、第79頁反面；事實欄一、（五）部分：警卷第14頁、第17頁及其反面，偵卷第62至63頁、第85頁，本院卷第11頁反面、第20頁、第79頁反面），核與證人林全富、陳盈志、杜欣鴻、吳金忠分別於警詢、偵查中之證述（證人林全富部分：警卷第95至100頁反面，臺灣屏東地方法院檢察署103年度他字第1312號偵查卷宗【下稱偵他卷】第129至132頁；證人陳盈志部分：偵卷第93至100頁反面、第122至125頁；證人杜欣鴻部分：警卷第73至79頁，偵他卷第75至77頁；證人吳金忠部分：警卷第116至121頁反面，偵他卷第194至196頁）均大抵相符，並有本院所核發之103年聲監字第438號、103年聲監續字第584號通訊監察書、被告與證人林全富、陳盈志、杜欣鴻、吳金忠間之行動電話（持用門號依序為：00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號）通訊監察譯文、本院所核發之103年聲搜字第687號搜索票、屏東縣政府警察局搜索、扣押筆錄各1份（警卷第3頁及其反面、第5頁及其反面、第57頁反面、第26頁、第50頁及其反面、第60頁反面、第42頁、第43至45頁）及現場相片10張（警卷第35至39頁）在卷可稽，復扣案有附表一編號1、3所示之物品可供佐憑，自足認被告前揭任意性之自白均與事實相符，並有上開證據可資補強，堪信為真實。至於事實欄一（二）部分，被告雖曾於警詢、偵查中陳稱：陳盈志係以價值1,000元之第三級毒品愷他命作為交換等語（警卷第23頁，偵卷第139頁），惟此業經證人陳盈志於警詢時證稱：伊先拿1,000元與甲○○，其就直接拿一包甲基安非他命與伊等語（警卷第145頁），並於偵查中具結擔保所述情節之真實性後，同證稱：伊給甲○○1,000元，其給伊一包甲基安非他命等語（偵卷第
124頁），而被告亦於本院訊問、準備程序及審判期日時，均就起訴書所載之犯罪事實為認罪之意思表示，復就所取得之對價為何未再有所爭執，自以證人陳盈志前開所證較為可採，是被告係自陳盈志收取現金1,000元，以作為販賣甲基安非他命之對價乙情，堪以認定，併此說明之。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按「意圖營利」者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期望（最高法院89年度台非字第49號判決理由參照）。再按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴、重罰不貸，且取得代價非低，亦非容易，衡諸常情，倘非有利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，平白無端為該買賣行為之理，是除足反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難僅因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即遽謂無營利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、97年度台上字第3557號判決理由參照）。查被告有如事實欄一、（一）至（四）所載之販賣第二、三級毒品客觀犯行，業經本院認定如前，揆諸前開說明，倘非有利可圖，被告當無甘冒經判刑繫獄之高度風險，而多次親自交付毒品與他人之可能，更何況被告業於本院訊問時坦承：伊都是賺一些吃的等語（本院卷第11頁反面）明確，是被告為前開犯行時，其主觀上俱有營利之意圖，應堪認定。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告事實欄一所載之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為事實欄一、（三）、（四）所載之販賣第三級毒品愷他命後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並於同年2月6日施行生效，修正後規定將原法定刑期自5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，是本件經具體比較適用新、舊法之結果，修正後規定顯未較有利於被告，依首揭規定，自應適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處；又被告為事實欄一、（五）所載之轉讓第二級毒品甲基安非他命後，毒品危害防制條例第9條同於104年2月4日修正公布、於同年2月6日施行生效，修正後增訂第2項：「明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。」之規定，並將原「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」之規定移列第1項，然被告本件所犯均無該當各該條項所定應予加重之情形，是此部分自無庸為新、舊法之比較，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時法，先予敘明。
2、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，復因屬安非他命類之藥品，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理（分別於：1、69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自同（8）日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣；2、75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用；3、79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥）在案，迄未變更，因而亦屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥；再按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上
5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號、99年度台非字第217號判決理由參照）。查被告有為事實欄一、（五）所載之轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，業經本院認定如前，而稽諸被告分別於警詢所陳：伊提供甲基安非他命
500元與吳金忠施用等語（警卷第17頁反面）、本院訊問時所陳：伊賣1,000元之甲基安非他命大約是0.2公克等語（本院卷第11頁反面），當足認被告所轉讓之甲基安非他命數量，顯未達淨重10公克以上，且經本院遍查全卷，亦核無已達淨重10公克以上之積極事證存在，基於罪疑唯輕、事實有疑唯利被告之原則，自應為被告有利之認定，即認被告所轉讓之甲基安非他命數量，並未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定淨重10公克之標準；此外，證人 吳金忠斯 時業為成年人，亦有其相片影像資料查詢結果1紙（警卷第59頁）存卷可考，從而揆諸前開說明，被告此部分犯行，應適用藥事法之規定予以論處。
3、核被告事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪；事實欄一、（三）、（四）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共2罪；事實欄一、（五）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，均應為其後販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪；再被告各次販賣第三級毒品愷他命前，固均有持有之行為，惟所販賣之數量至多僅約2公克，且復查無積極證據足認定其販賣前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，自無適用毒品危害防制條例第11條第5項（即持有第三級毒品達一定數量罪）規定之餘地，且毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰規定，則被告此部分所為，當無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題；又被告持有禁藥甲基安非他命之行為，既與其後之轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，且因高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定予以論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決理由參照），以上併予說明之。另檢察官以臺灣屏東地方法院檢察署104年3月5日屏檢金生104偵1717字第5826號函（本院卷第34頁）檢卷移送併案審理部分，經查與業經起訴部分係屬同一事實，本院自得併予審理，同此敘明之。末被告所犯前開5罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之減輕
1、查被告均於偵查及審判中自白事實欄一、（二）、（三）所載之販賣第二、三級毒品甲基安非他命、愷他命犯行（警卷第21頁及其反面、第22頁反面至23頁，偵卷第139頁，本院卷第11頁反面、第20頁、第79頁反面），雖其中關於販賣第二級毒品甲基安非他命所取得之對價，被告係於偵查中供陳：價值1,000元之第三級毒品愷他命等語（警卷第23頁，偵卷第139頁），與本院所認定之事實有所出入，惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂之「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實而言（最高法院103年度台上字第3091號裁判要旨參照），而被告業就販賣第二級毒品罪之主要構成要件事實為肯定之供述，亦即其與證人陳盈志間，已達成買賣標的為第二級毒品甲基安非他命及彼此存有對價關係之意思表示合致，更坦承交付第二級毒品甲基安非他命與證人陳盈志之事實，是揆諸前開說明，本院自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯前開2罪俱減輕其刑。至被告雖於偵查及審判中，同就事實欄一、（五）所載之轉讓禁藥甲基安非他命犯行予以自白（警卷第14頁、第17頁及其反面，偵卷第62至63頁、第85頁，本院卷第11頁反面、第20頁、第79頁反面），然此部分所犯既已依藥事法規定論處如前，本於法律整體適用不得割裂之原則，自無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑之餘地（最高法院101年度台上字第4355號判決理由參照）。又於事實欄
一、（三）、（四）部分，被告於警詢、偵查中雖均有交付證人林全富、杜欣鴻第二、三級毒品甲基安非他命、愷他命，並自渠等拿取對價之陳述，惟俱係稱：林全富、杜欣鴻拿錢給伊，叫伊向藥頭購買毒品，其等會請伊吃毒品，伊沒有賺錢，是幫忙拿的等語（警卷第14至16頁反面，偵卷第62至63頁、第84頁反面至85頁），而按毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂之「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，其中販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，故甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，惟仍辯稱：係與乙合資購買云云，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前開減輕其刑規定之適用，本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談，是縱被告供承有代購毒品之事實，依前揭說明，尚不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實（最高法院103年度台上字第3091號裁判要旨參照）；從而，本院自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告事實欄一、（三）、（四）所犯各罪，予以減輕其刑。
2、次查被告固於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序時供陳其毒品來源分別為綽號「 吳天良 、金毛」之人與證人陳盈志（警卷第15頁反面至16頁反面、第18頁，偵卷第64頁、第139頁，本院卷第11頁反面至12頁、第20頁反面至21頁），惟均未有何因而查獲其他正犯或共犯情事，此經臺灣屏東地方法院檢察署104年4月1日屏檢金生103偵8788字第8676號（暨附件）、104年4月21日屏檢金生103偵8788字第10574號函（暨附件）各1份（本院卷第45至54頁、第67至68頁）回復明確，被告本件所犯自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。
3、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（司法院大法官會議第263號解釋文、最高法院100年度台上字第744號裁判要旨、95年度台上字第6157號判決理由參照）。查被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，故為事實欄一、（一）所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行固屬不當，然該次販賣對象僅1人、次數1次，販賣數量、價格並非大量（重量約0.2公克）或鉅額（價值1,000元），犯行所生危害程度自非廣泛，犯罪情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，亦顯然有別，是被告此部分販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上不無可憫恕之處，縱科以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度，仍嫌過重，難謂與罪刑相當性及比例原則相符，爰依刑法第59條之規定，就其事實欄一、（一）所犯之罪，酌量減輕其刑；至被告事實欄一、（二）所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖與前述部分同具有犯罪情狀輕微、不無可憫恕之處之情形，然此業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，是倘科以減輕後之最低度刑，本院認已無何猶嫌過重情事，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，此併予說明之。
（三）科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣、轉讓毒品（甲基安非他命部分兼屬禁藥，下同）行為均為煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，於社會、國家之法益亦不能免，自非個人一己之生命、身體法益所可比擬，亦即被告所犯不單助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，甚因缺錢買毒而引發各式犯罪，於治安同有負面影響，所生潛在危害當難認輕微，行為確屬可議；惟念被告於本件犯行前，除曾於101年間，因賭博案件，經本院以102年度簡字第648號判決處罰金8,000元確定外，別無其餘因案經判處罪刑暨執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份（本院卷第7至9頁）在卷可考，素行尚可，且被告至遲於本院訊問時尚知坦承全部犯行，復嘗試提供毒品上游來源詳細資料以供查緝，犯罪後態度非差，加以被告本件所犯之毒品交付對象僅相異4人、總數量未逾5公克，所獲不法利益亦合計止於3,500元，是犯罪情節尚難認屬重大；兼衡被告職業工、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況勉持（警卷第9頁）等一切情狀，分別依所犯各罪之具體情節量處如主文所示之刑。末綜合判斷毒品危害防制條例第4條第2項、第3項及藥事法第83條第1項之規範目的（前部分：防制毒品危害，維護國民身心健康；後部分：維護國民生命及健康，並有效嚇阻轉讓禁藥之行為）、被告各行為彼此間之關連性（被告本件所犯分布於103年10月至11月初間，尚屬集中）、被告之人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性（被告於本件犯行前僅具有因賭博案件，經判處罰金之前案紀錄）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（均應認係直接侵害國家、社會法益，並間接侵害購毒者之生命、身體法益）、社會對被告本件所犯各罪之處罰之期待（販毒行為係屬重罪，對於國家、社會具有深遠之危害、影響）等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，定應執行刑為如主文示之刑，以資懲儆。
（四）沒收按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。其中「因犯罪所得之財物」，尚不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱應係指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物，故上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決理由參照）。復毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；至所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議參照）。又按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律，是倘轉讓甲基安非他命行為經依法律競合等法理擇一適用藥事法之規定，而該法對於沒收事項既無特別規定，自應回歸適用刑法第38條，要別無割裂適用毒品危害防制條之例規定之餘地（最高法院100年度台上字第138號判決理由參照）。經查：
1、扣案附表一編號1所示之G-PLUS黑色行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有且供其事實欄一、（一）至（五）所載聯繫毒品交易、取得事宜使用之物，此經本院認定如前，自應分別依毒品危害防制條第19條第1項（事實欄一、（一）至（四）部分）、刑法第38條第1項第2款（事實欄一、（五）部分）之規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收之；又門號0000000000號SIM卡1枚，固與前開行動電話同為被告所有且供犯本件各罪所使用之物，然既未經扣案，而被告亦於本院訊問時陳稱：門號0000000000號之SIM卡因為不能用，伊已經丟掉了等語（本院卷第11頁反面），卷內復查無積極證據足認尚屬存在，衡情應已滅失，本院自無從併予宣告沒收之；至門號0000000000號SIM卡1枚，雖係前開扣案行動電話所內含之物，然顯非併供被告犯本件各罪所使用之物，要與本件案情無涉，本院同無從為沒收宣告之諭知。
2、扣案附表一編號3所示之電子磅秤1台，為被告所有且供其事實欄一、（一）至（四）所載販賣毒品使用之物，此據被告於本院訊問時供陳：電子磅秤是伊的；除了手機以外，只有電子磅秤是販賣時會用，轉讓不需要再磅秤等語（本院卷第11頁反面）明確，自應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收之。
3、扣案附表一編號2、4至7所示之物，分別為被告自行施用及供施用時使用之器具，此經被告於警詢、偵查中及本院訊問時供陳在卷（警卷第10頁，偵卷第63至64頁，本院卷第11頁反面），而被告於103年12月9日，經警前往其屏東縣屏東市○○路○○○○號住處執行搜索後，所為警採集之尿液檢體送驗結果，確實呈現有甲基安非他命、愷他命代謝物之陽性反應，有屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙（警卷第34頁反面、第72頁）附卷可參，是被告前開陳述應屬有據；從而，前開扣案物要與被告本件所犯無所關連，本院自無從依法為沒收（銷燬）宣告之諭知，此應由檢察官另為適法之處理。
4、未扣案被告事實欄一、（一）至（四）所載之各次販賣第
二、三級毒品所得，應依前開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各罪刑項下諭知沒收，惟因各該次所得均未扣案，應併予諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國104年7月3日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官簡光昌法官陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月3日
書記官張孝妃附錄本件論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一┌──┬───────┬──┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│1│G-PLUS黑色行動│1支│甲○○│1、IMEI：000000000000000、│││電話│││000000000000000││││││2、含門號0000000000號SIM卡1枚│├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│2│甲基安非他命│4包│甲○○│毛重分別為：││││││1.06、0.7、0.36、0.18公克│├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│3│電子磅秤│1台│甲○○││├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│4│吸食器│1組│甲○○││├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│5│磨K卡│1張│甲○○││├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│6│磨K盤│1個│甲○○││├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│7│愷他命│1包│甲○○│毛重：0.31公克│└──┴───────┴──┴───┴───────────────┘附表二┌──┬────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯之罪及所處之刑│├──┼────────┼─────────────────────┤│1│事實欄一、（一）│甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。││││扣案G-PLUS黑色行動電話壹支、電子磅秤壹台，││││均沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹││││仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────────┤│2│事實欄一、（二）│甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾││││月。扣案G-PLUS黑色行動電話壹支、電子磅秤壹││││台，均沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────────┤│3│事實欄一、（三）│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年拾││││月。扣案G-PLUS黑色行動電話壹支、電子磅秤壹││││台，均沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺││││幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────────┤│4│事實欄一、（四）│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年。││││扣案G-PLUS黑色行動電話壹支、電子磅秤壹台，││││均沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣伍││││佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────────┤│5│事實欄一、（五）│甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪││││，處有期徒刑柒月。扣案G-PLUS黑色行動電話壹││││支沒收之。│└──┴────────┴─────────────────────┘