裁判字號：最高法院103年台上字第1307號刑事判決
裁判日期：民國103年04月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一三○七號上訴人 張坤華 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年一月十六日第二審判決（一０二年度上訴字第一一五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二二八四二、二五四０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人張坤華共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑四年，並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人與 邱振鴻 （就此部分所犯之罪，另經第一審判決判處有期徒刑四年六月，現由原審法院審理中）有原判決事實欄一所載，於民國一０一年三月二十九日十三時許，共同意圖販賣營利，而持有第一級毒品海洛因十一包（驗前淨重零點五一公克，驗餘淨重零點五零公克。下稱系爭海洛因），為警當場查獲犯行之論斷理由（見原判決第二至三頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
上訴人之上訴意旨略以：
高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局）偵查隊於一０一
年三月二十九日前往高雄市○○區○○路○○○巷○○○號前查緝時，並未查得邱振鴻；而是上訴人於警詢及偵查中供稱：系爭海洛因係邱振鴻交代給伊等語，才使得邱振鴻因涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第五條第一項之罪而遭提起公訴，是上訴人有供出毒品來源，並因而查獲共同正犯之情事。原判決未適用毒品條例第十七條第一項規定，減輕上訴人之刑，有不適用法則之違法。
上訴人於案發當時係受邱振鴻臨時請託，將系爭海洛因帶至車
上而短暫持有，涉案情節並非重大。原審未審酌、權衡上訴人與邱振鴻之刑是否適當，仍維持第一審所處之刑，顯違反平等、比例原則，有判決適用法則不當之違法等語。
惟查：
犯毒品條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，必
須供出所持有之第一級毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有毒品條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。原判決就上訴人主張：伊於警詢及偵查中業供出系爭海洛因來源為邱振鴻，應有毒品條例第十七條第一項規定之適用部分，已詳敘：依卷附林園分局刑事案件移送書、一０二年十二月二十四日員警職務報告等證據資料，足認員警已先掌握邱振鴻涉嫌販賣毒品之情，進而至彼住處實施搜索後，始同時查獲上訴人並扣得系爭海洛因，以及彼二人共同意圖販賣而持有系爭海洛因，邱振鴻顯非因上訴人之供述而查獲等旨（見原判決第四至五頁）；經核俱與卷內資料相符。本件並無因上訴人供述其意圖販賣而持有之第一級毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形；原判決未適用毒品條例第十七條第一項規定，減輕上訴人之刑，誠無不適用法則或適用法則不當之違法。上訴意旨徒執上訴人個人之主觀意見，就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，並非第三審上訴之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明：第一審認上訴人於偵查及審判中均自白犯罪，經適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑，復認其本件犯罪情狀堪予憫恕，遞依刑法第五十九條酌減其刑後，以上訴人本件犯罪之責任為基礎，並審酌上訴人之品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段（認：上訴人之犯罪手段較邱振鴻輕微、次要）、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，所量定之刑應屬允當等旨（見原判決第五、七頁）；核無濫用裁量權限之情事，自難率指為違法。上訴意旨所指云云，無非對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官王梅英法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二十九日
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