裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1720號刑事判決
裁判日期：民國106年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1720號上訴人即被告 徐福康 選任辯護人 江政俊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院104年度訴字第28號，中華民國105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第1404號、第1406號、第1419號、第2153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實徐福康於民國103年2月間，借住於 張淑卿 所提供之宜蘭縣宜蘭市○○路某民宅2樓，張淑卿意圖牟利，於同年2月22日中午時分，以0000000000門號行動電話，撥打 謝緣誼 (綽號「小辣椒」）0000000000門號行動電話，雙方談妥以新臺幣(下同)2,500元交易第一級毒品海洛因後，張淑卿旋在宜蘭市郊河邊住處，趁徐福康返回女中路居處之便，將海洛因1小包交予知情之徐福康，委託徐福康轉交予居住地3樓之謝緣誼，徐福康於同日下午1時50分許交付海洛因予謝緣誼收受，徐福康與張淑卿2人共同販賣海洛因既遂，此次價金因謝緣誼賒欠而未收取。案經宜蘭縣政府警察局監聽張淑卿電話，查悉上情，報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告徐福康在原審委請之辯護律師於104年9月22日表示：「證人張淑卿於警詢中陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。其餘沒有意見。」(原審卷一第251頁反面)，是證人張淑卿在偵查、原審之陳述，及其他供述證據、非供述證據，或係出於自由意志而陳述，或依合法程序而取得，被告、辯護人及檢察官在本院亦均無異議，應有證據能力。
二、本件爭執之點被告坦承於103年2月22日中午時分，受第一審共同被告張淑卿之委託，轉交毒品1包予謝緣誼收受，謝緣誼未支付任何金錢央請被告轉交，此為被告所承認，並經證人張淑卿、謝緣誼證明在卷，復有張淑卿與謝緣誼通聯譯文可參。檢察官起訴張淑卿販賣海洛因予謝緣誼，並委請被告交付毒品，被告分工參與販毒，應構成販賣第一級毒品海洛因罪，被告堅決否認涉犯販賣第一級毒品海洛因，辯稱：張淑卿所託轉送者為粉粉之物，因被告平日僅有施用第二級毒品甲基安非他命，不曾接觸、施用第一級毒品海洛因，致被告不知其為海洛因，嗣院檢開庭多次，方知悉張淑卿所委託轉送之物為海洛因，被告縱代送毒品，僅涉嫌觸犯運輸毒品罪，而被告所施用之甲基安非他命呈顆粒狀，本件毒品為粉末狀，粉末毒品或為第一級毒品海洛因，或為第三級毒品愷他命等，依「所知輕於所犯、從其所知」之法理，被告頂多構成運輸第三級毒品罪。是以，本院所應審究者，被告是否知悉張淑卿販售毒品予謝緣誼？被告是否知悉其轉交物為第一級毒品海洛因？
三、張淑卿與謝緣誼有買賣海洛因之說明㈠第一審共同被告張淑卿於103年8月11日檢察官偵訊時具結
證稱：「（問：提示103偵1419號卷一第42頁到第48頁，此通訊監察譯文內容是否為謝緣誼要向你買毒品之對話？）對。」、「（問：提示上揭編號32至39即2月22日通訊監察譯文，這一次是否叫綽號 阿康 之徐福康拿毒品過去給綽號小辣椒之謝緣誼？）對。」、「（問： 承上 ，謝緣誼應該給妳的錢有叫徐福康拿給妳嗎？）我忘記了，好像是沒有，要不然的話徐福康為什麼要一直向謝緣誼討錢。」（103年度偵字第1419號卷二第189頁）；嗣於103年12月3日檢察官偵訊時再結證稱：「（問：承上，這一次叫徐福康拿毒品到何處給謝緣誼？）到謝緣誼住的地方，在宜蘭大學旁。」（103年度偵字第1419號卷二第189頁）；並於原審準備程序時供稱：「（問：起訴書犯罪事實六部分，檢察官起訴你賣海洛因給謝緣誼，你請徐福康幫你送給謝緣誼是否正確？）是的。買賣的2,500元，我忘記我有沒有收到了，我叫徐福康送的原因是因為徐福康住在謝緣誼的樓下，徐福康當時住的地點是我借給他住的，他只有住一個房間。這個毒品是徐福康跟我拿的，他當時在我那聊天，他要去謝緣誼那裡的時候，我請他一起拿過去。我有吩咐徐福康要跟謝緣誼收2,500元，但是後來有沒有收到我忘記，因為當時徐福康事後也說要跟謝緣誼要錢，應該就是要這一筆沒有收到的錢。」（原審卷一第101頁）；另於104年11月3日原審審判期日，以證人身分作證，雖一度表示：我否認販賣海洛因給謝緣誼，我是請被告拿安非他命給謝緣誼，我沒有拿海洛因給被告(原審卷二第18頁、第19頁)，檢察官隨即表示張淑卿於原審準備程序承認其販賣海洛因犯行，質疑張淑卿之證詞，張淑卿隨即更正：我不是說我不承認，我是說我忘記了，起訴書犯罪事實六部分，我認罪，但是謝緣誼手頭緊先欠著，沒有拿錢給被告(原審卷二第19頁)。張淑卿指證其確於103年2月22日中午時分與謝緣誼談妥交易海洛因事宜，並委託被告將海洛因1包送至證人謝緣誼3樓住處，被告對張淑卿之證言，在原審表示：「沒有意見」(原審卷二第19頁)，被告亦不否認張淑卿、謝緣誼有買賣海洛因之情。
㈡證人謝緣誼於檢察官偵訊時具結證稱：「（問：提示103年
度偵字第1419號卷卷一第42頁至第48頁通訊監察譯文，是否曾向張淑卿購買毒品，並由張淑卿指定之人交付毒品予妳？）張淑卿有叫那個叫什麼康的人拿一到二次海洛因給我，大概每次都一支菸的量。」、「（問：提示上開編號32至39之通訊監察譯文，此次是否向張淑卿買海洛因或安非他命，而由綽號阿康之人交付予妳？）我不確定是安非他命或海洛因，但那次阿康來，我拿酒精給阿康帶回去後，我錢也沒有拿給阿康。老實說那一次應該是要金錢交易沒錯，但我朋友來沒有拿錢出來，所以我也沒有拿錢給阿康帶回去，我就只拿一瓶酒精給阿康帶回去。」、「（問：妳最初稱與張淑卿間，係由張淑卿無償提供毒品施用，但方才妳又稱還是有金錢交易，只是該次沒有拿錢給阿康，則妳與張淑卿間毒品往來是否還是會拿錢向張淑卿買？）應該是有買，但是我沒有拿錢給阿康帶回去。我跟張淑卿很好，我不想讓張淑卿關那麼久，說沒買是騙人的。」、（問：承上，但依編號39之譯文，妳在譯文中提到『這個很好，很OK』、『我知道妳會給我什麼，妳今天再怎麼樣不能拿這種東西出去』、『頭一次就很辣，我就說阿嫂用多少，1比2，我說是哦…』，對照整通譯文內容，此次妳應該是要向張淑卿買海洛因？）是。經檢察官比對譯文前後內容，我可以確認這一次本來是要買海洛因，但後來我沒有拿錢給阿康。」、「（問：承上，所以張淑卿說這一次毒品種類應該是安非他命是張淑卿記錯了？）對。」、「（問：承上，此次2月22日阿康拿給妳海洛因時，有無對妳說要收多少錢？）他沒有跟我說要收多少錢，但他有對我說妳是不是跟 姊仔 講好了，我說對講好了，另外他還有說姊仔叫我跟妳拿酒精。」（103年度偵字第1419號卷二第195-198頁），證人謝緣誼指證「阿康」即為被告徐福康無訛，並表示其本次向張淑卿所購者，為海洛因，但因手頭不便而暫予賒帳。
㈢再觀販毒者張淑卿與購毒者謝緣誼通訊監察譯文內容：
⒈13時18分許（通話）謝緣誼：我要找你。
張淑卿：你來那個……謝緣誼：我沒車。
張淑卿：你在那裡，家裡嗎？謝緣誼：對。
張淑卿：我叫阿康拿給你？謝緣誼：叫阿康？張淑卿：好不好。
謝緣誼：哦。
⒉13時26分58秒（簡訊）
謝緣誼：阿康什麼時候來？⒊13時27分29秒（簡訊）張淑卿：過去了。
⒋13時28分22秒（簡訊）張淑卿：麻煩你告訴他，幫我買一瓶酒精，謝謝。
⒌13時50分（通話）
張淑卿：喂，怎樣？謝緣誼：嫂子，他到了。
張淑卿：喔好。
…………謝緣誼：阿嫂，你叫阿康等我一下，我朋友現在過來。
張淑卿：好。
謝緣誼：過來就有錢，我再拿給阿康。
張淑卿：好。
謝緣誼：阿康沒有拿錢回去，對你不好意思。
張淑卿：不會。
謝緣誼：我這陣子不好過。
張淑卿：人都會不順。
謝緣誼：等下會拿現金回去。
由雙方通聯譯文內容，張淑卿確有販賣毒品，並委請被告交付毒品予謝緣誼，被告當天亦有交付毒品，但未收取價金。(103年度偵字第1419號卷一第45-47頁)㈣買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，
我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參看）。否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。第一審共同被告張淑卿既甘冒被查緝法辦重刑之危險，從事海洛因之販賣，並於於原審聲押庭表示：「毒品是上手先給我，我拿去賣，錢再拿去給上手，我的好處是可以吃一點毒品。」、「好處是我賣何種毒品，就有該毒品可以施用。」是本件買賣毒品有「量差」，張淑卿販售毒品，自有營利之意圖。
㈤綜上，張淑卿意圖牟利，販賣海洛因予謝緣誼，並委請被告轉交毒品海洛因予謝緣誼。
四、被告知悉張淑卿販賣毒品之理由及證據㈠證人謝緣誼於原審證稱：在通聯譯文編號39，說「嫂子他到
了」，是指被告到了(原審卷二第12頁)，審判長問以：「張淑卿在準備程序時稱，她本來吩咐徐福康要跟你收2,500，她當時交付海洛因給徐福康的時候，是放在透明的夾鏈袋裡面？」證人謝緣誼答以：「沒有意見」(原審卷二第14頁)。謝緣誼指證張淑卿委請被告收取價金2,500元之情，被告表示：「沒有意見」(原審卷二第14頁)。
㈡第一審共同被告張淑卿於103年8月11日偵訊時具結證稱：
「（問：提示103偵1419號卷一第42頁到第48頁，此通訊監察譯文內容是否為謝緣誼要向你買毒品之對話？）對。」、「（問：承上，謝緣誼應該給妳的錢有叫徐福康拿給妳嗎？）我忘記了，好像是沒有，要不然的話徐福康為什麼要一直向謝緣誼討錢。」（103年度偵字第1419號卷二第189頁）；並於原審準備程序時供稱：「（問：起訴書犯罪事實六部分，檢察官起訴你賣海洛因給謝緣誼，你請徐福康幫你送給謝緣誼是否正確？）是的。買賣的2,500元……他當時在我那聊天，他要去謝緣誼那裡的時候，我請他一起拿過去。我有吩咐徐福康要跟謝緣誼收2,500元，但是後來有沒有收到我忘記，因為當時徐福康事後也說要跟謝緣誼要錢。」（原審卷一第101頁）；另於104年11月3日原審審判期日，以證人身分作證表示：起訴書犯罪事實六部分，我認罪，但是謝緣誼手頭緊先欠著，沒有拿錢給被告(原審卷二第19頁)。張淑卿指證其販賣海洛因予謝緣誼，除委託被告將海洛因
1包送至證人謝緣誼3樓住處外，另囑請被告收取價金2,500元等情。
㈢再觀諸被告與張淑卿間之多筆通訊監察譯文內容（警卷第
43-49頁），可知被告與張淑卿過從甚密、關係匪淺，被告時常出入張淑卿住處，在通話中數次提起張淑卿前已坦承其購毒之上游綽號「 阿彪 」（即 謝明傑 ）、「 小堯 」之人，自身亦與「小堯」之人常有聯繫，參以謝緣誼與張淑卿通聯對話，談論「 阿泰 」是否「從中動手腳」，致施用毒品感覺辣辣等情，及張淑卿與被告103年2月20日通聯提及：「我交給阿泰處理，你(被告)跟阿泰聯絡」，被告表示：「我之到(知道)了」等情(警卷第48頁)，則被告對於張淑卿平日有販賣毒品之情應有所悉。
㈣綜上，被告知悉張淑卿販賣本件毒品予謝緣誼。被告上訴，稱其僅運輸毒品，不知張淑卿販賣毒品乙節，為卸責之詞。
五、被告知悉所轉交毒品為海洛因之說明㈠原審審判長問以：「張淑卿在準備程序時稱，她本來吩咐徐
福康要跟你收2,500，她當時交付海洛因給徐福康的時候，是放在透明的夾鏈袋裡面？」證人謝緣誼答以：「沒有意見」(原審卷二第14頁)；張淑卿在105年3月1日審判程序表示：「起訴書記載的犯罪事實沒有錯，毒品放在透明的夾鏈袋裡面。」(同日筆錄第6頁)；被告本人在105年3月
1日原審審判期日亦坦承：「我承認當時張淑卿交給我一包東西交給謝緣誼，我看到裡面粉粉的，當時粉粉的東西放在透明的夾鏈袋裡面，當時我確實有吸毒。」(同日筆錄第7頁)。本件毒品之包裝袋，既係透明夾鏈袋，依通常情事，可知其非一般物品，被告復知悉張淑卿有施用毒品，則張淑卿委託交付者，被告應可判斷屬一種毒品。
㈡張淑卿於原審聲押庭表示：「我海洛因及安非他命都有施用
」，在本院106年9月20日作證表示：我只施用第一級、第二級毒品而已，證人謝緣誼以前作證表示她收到就是海洛因，她說的沒有錯(本院卷第193頁、第195頁)，被告對此亦不爭執。按坊間甲基安非他命一般為結晶狀，海洛因呈粉末狀，張淑卿既僅有施用第一級毒品、第二級毒品，考量被告自身有染有施用甲基安非他命毒品之惡習，此為被告所是認，並有本院被告前案紀錄可參，則張淑卿所交付之粉末毒品，應係海洛因，絕非第二級毒品甲基安非他命，或第三級其他粉末狀毒品。
㈢張淑卿於本院雖證稱其住處偶有他人施用毒品，致有臭味發
散，但張淑卿僅有施用第一級、第二級毒品，其他人又未囑請被告交付毒品，張淑卿自不可能交付第三級毒品。張淑卿此部分證詞，不能作為有利被告之認定。被告所辯依「所知輕於所犯、從其所知」之法理，被告頂多構成運輸第三級毒品罪，難以採信。
六、論罪之說明㈠海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第
一級毒品，非經主管機關許可，不得販賣。又販毒為萬國公罪，世界各國立法處罰販賣毒品罪，旨在杜絕毒品之蔓延，是以販毒行為之完成與否，視毒品之是否交付作為既遂、未遂之標準，亦即雙方協議買賣之毒品，如已交付買方收受，販毒行為即屬既遂，價金是否同時交付或賒欠，概所不問。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前非法持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡除完全不知情外，行為人以幫助之意思，參與構成要件一部
之行為，亦屬共同正犯，應就共同行為同負責任，不以每一階段參與為必要（司法院釋字第109號解釋參照）。因本件被告在交易毒品過程，擔任送貨之角色，已參與構成要件之行為，應與張淑卿論以共同正犯（最高法院48年台上字第1163號判例參照）。證人張淑卿在檢方雖作證表示：被告沒有幫忙販毒云云，然此屬是否共同販毒之評價問題，被告受託運送海洛因予購毒者謝緣誼，分擔販毒構成要件之行為，屬共同販賣海洛因，證人張淑卿此部分之證詞，無法作為有利被告之認定。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。本院衡酌被告共同販賣第一級毒品僅1次，價金僅為2,500元，與一般大盤、中盤有別，其復僅擔任送貨之角色，毫無犯罪所得，如量處定最低本刑為無期徒刑，猶嫌過重，有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般之同情，犯罪情狀實可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
七、原判決之評斷㈠原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第1項
，論以販賣第一級毒品罪，再說明被告與張淑卿為共同正犯，援引刑法第59條酌減其刑之規定，審酌販賣毒品助長毒品氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，被告之智識程度、生活狀況、前科紀錄、犯後承認部分犯行及其他一切情狀，從輕量處有期徒刑15年，並依修正毒品危害防制條例第19條第1項及共同犯罪應共同負責法則，宣告沒收張淑卿所有供販賣海洛因所用之扣案電子磅秤1台、包裝袋1批，另說明其他物品不予沒收。其認事用法，洵無違誤，所處刑度，亦屬適當。被告上訴，否認販賣毒品，本院一一指駁如上，其上訴為無理由。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣
第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」其中最低法定刑無期徒刑，依刑法第59條及65條第2項減輕其刑後，其最低刑度為15年，原審量處有期徒刑15年，已屬最輕，被告請求再予減刑，無從准許。
㈢主犯張淑卿犯後坦承犯行，於偵審期間自白其犯行，原審依
毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑及刑法第59條酌減其刑，量處有期徒刑7年8月，在外觀上雖主從量刑懸殊，但因被告僅承認代送毒品，不承認販賣或運輸第一級毒品，致無法減刑2次，原判決尚無違誤之處，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國106年10月18日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官黃惠敏法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國106年10月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。