裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴緝字第90號刑事判決
裁判日期：民國102年08月23日
裁判案由：妨害兵役
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴緝字第90號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告邱益昭上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第14
137號），被告於準備程序為認罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官行簡式審判程序，判決如下：
主文邱益昭意圖避免常備兵之徵集，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、邱益昭明知其係民國00年00月00日出生，於90年間係年滿18歲之役齡男子，有接受常備兵徵集之義務，然為前往美國就學，竟意圖避免徵集，經核准於89年8月28日出境觀光2個月，依役男申請出境處理辦法第4條第1項第3款規定，本應於89年10月28日前返國，並依法接受徵召服兵役，惟其於出境後即屆期未歸，嗣經臺北縣土城市公所（現改制為新北市土城區公所，以下同）於90年4月18日以北縣000000000000號函請其父 邱年欽 催告其返國完成後續常備兵之徵集處理，詎邱益昭仍滯留境外而未返國；嗣經臺北縣土城市公所依90年常備兵徵集對象及順序，將邱益昭列為臺北縣90年第A1876梯次陸軍常備兵徵集對象，臺北縣政府（已改制為新北市政府，以下同）並以90年5月21日90北府兵徵字第179873號陸軍常備兵徵集令，通知邱益昭應於90年6月19日上午10時20分至臺鐵板橋新站北二門入口大廳右側集合出發，並至宜蘭金六結第153旅報到，該徵集令且由臺北縣板橋市公所派員親自送達至邱益昭當時位於臺北縣○○市（現改制為新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號4樓住所，並由邱益昭之父邱年欽於同日簽收後轉知邱益昭此情，然邱益昭仍未按時返國於前開指定日期向受訓單位報到入營服役；嗣邱益昭迄102年5月29日，持用美國護照入境我國桃園機場時，方經通緝到案。
二、案經臺北縣政府移送臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告邱益昭所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時供承不諱，並經證人邱年欽於偵查中證述明確，並有臺北縣政府90年8月21日90北府兵徵字第310347號函暨函附之妨害兵役案件調查表、訪談筆錄、臺北縣土城市公所90年4月18日北縣000000000000號函、催返函收件回執影本、陸軍常備兵徵集令、戶籍謄本及被告入出境查詢結果各1份附卷可稽，足認被告上開自白，核與事實相符，堪以採信；本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、按被告行為後，妨害兵役治罪條例第4條於91年6月26日修正時增列第8款「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者」之規定，就修正前後規定觀之，同條第5款所謂「應受徵集，無故逾入營期限5日者」，除核准出境後，屆期未歸外，其他無正當理由逾入營期限5日者均屬之，屬於廣義規定；至於同條第8款則僅限於「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者」之方法，屬於狹義規定。兩者構成要件之範圍不同，該次修正即屬於法律構成要件之變更，而有新舊法比較問題（最高法院97年度臺上字第6856號判決意旨參照）；又該條例第4條之法定刑由「處6月以上、5年以下有期徒刑」修正為「處5年以下有期徒刑」，新舊法比較之結果，以修正後之規定對被告較有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用裁判時之法律即修正後之妨害兵役治罪條例第4條第8款規定論處。
四、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第4條第8款之意圖避免常備兵徵集，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國罪；至公訴意旨雖認被告應受徵集，無故逾入營期限5日，涉犯同條例第4條第5款之意圖避免常備兵徵集，應受徵集，無故逾入營期限5日罪，然妨害兵役治罪條例第4條於91年
6月26日修正時增列第8款「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者」之規定，該款規定原為同條第5款所謂「應受徵集，無故逾入營期限五日者」之規定所概括，業如前述，現行法既將「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者」之情形予以特別規定，自應優先適用該規定，附此敘明。爰審酌被告明知我國男子皆有服兵役之義務，其為役齡男子，竟為赴美國就學，於申請核准出境後，無正當理由滯留美國未歸，以此手段遂行國外就學之目的，逃避常備兵之徵集，嚴重破壞兵役制度之公平性，枉顧社會國家公益，惟念其前無刑事犯罪紀錄之素行（有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參）、犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之手段、情節、罹患第12胸椎壓迫骨折疑似未癒合、雙主動脈瓣膜合併重度主動脈瓣膜閉鎖不全、車禍意外引起頸椎錯位合併脊椎兩處裂傷等生活狀況（有卷附被告提出之亞東紀念醫院診斷證明書、振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書各1份可佐）、智識程度及犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」及被告行為時之易科罰金折算標準，依95年5月17日廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為10
0倍折算1日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟被告行為後，新修正之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告本案犯罪時間固係在96年4月24日前，惟其曾經本院於90年11月12日以九十年板院通刑能科緝字第956號通緝書發布通緝，遲至101年5月29日始為警緝獲到案，顯見被告於96年7月16日「中華民國九十六年罪犯減刑條例」施行前，業經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判甚明，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定，與減刑之要件不合，依法自不得減刑，併予指明。
五、按被告行為後刑法第74條於上揭時間已經修正公布，修正施行後之刑法第74條，就緩刑要件及義務固有變更，惟非屬行為可罰性之變更，僅為刑之宣告規範發生變更，爰依裁判時法即修正施行後之刑法諭知（此有最高法院95年第8次刑事庭會議之決議可資參照）。查被告前未曾故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告復於犯罪後本院審理中坦承本件犯行等情；另斟酌被告因罹患第12胸椎壓迫骨折疑似未癒合、雙主動脈瓣膜合併重度主動脈瓣膜閉鎖不全、車禍意外引起頸椎錯位合併脊椎兩處裂傷等生活狀況，信其經此追訴審判，當知警惕而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第4條第8款，刑法第2條第1項、第11條前段，修正前（90年1月4日修正，同年月10日公布，同年月12日生效）之刑法第41條第1項前段、刑法第74條第1項第
1款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中華民國102年8月23日
刑事第十二庭法官劉芳菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官許雅琪中華民國102年8月23日妨害兵役治罪條例第4條意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
三、緩徵原因消滅，無故逾四十五日未自動申報者。
四、拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾入營期限五日者。
六、使人頂替本人應徵者。
七、未經核准而出境者。
八、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者。