裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第212號民事判決
裁判日期：民國102年09月24日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第212號上訴人 簡麗士 訴訟代理人 朱子慶 律師訴訟代理人 郭瑋萍 律師被上訴人上海商業銀行股份有限公司（即 黃登安 之承當訴訟
人）法定代理人 邱怡仁 訴訟代理人 林維堯 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國99年12月15日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2177號第一審判決提起上訴，本院於102年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人拆除地上物返還土地及給付不當得利部分（除減縮部分外），及該部分假執行之宣告；暨關於命上訴人負擔訴訟費用除減縮部分外之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用除減縮部分外及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。經查，坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為黃登安（下稱黃登安）所有，嗣黃登安於起訴後，出售予訴外人 席中珍 （下稱席中珍），復由席中珍信託登記予第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行），經第一銀行聲請承當訴訟後，席中珍將系爭土地所有權移轉登記予訴外人 許清芳 （下稱許清芳），經許清芳改將系爭土地信託登記予被上訴人，此有土地登記第二類謄本及異動索引表在卷（見原審卷第129頁，本院卷㈡第286、302至311頁），並經被上訴人於民國102年7月22日具狀聲請承當訴訟（見本卷㈡第283至285頁），經上訴人及第一銀行表示同意（見本院卷㈡第293至295頁），揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴聲明：上訴人應將坐落系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖一）所示Ａ部分（面積3.98平方公尺）及Ｂ部分（面積0.33平方公尺）之地上物拆除，將該土地（面積合計
4.31平方公尺）返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）7萬7,428元，及自99年11月30日起按年息5％計算之利息，與自99年8月28日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人2萬1,680元。嗣於本院二審程序減縮起訴聲明為：上訴人應將坐落系爭土地上如臺北市政府地政局土地開發總隊101年2月16日收件文號ＧＺＡZ00000000000號鑑定圖（下稱附圖二）藍色部分（面積3.57平方公尺）之地上物（下稱系爭地上物）拆除，將該部分土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人4萬4,095元及自99年11月30日起按年息5％計算之利息，與自99年8月28日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人1,048元（見本院卷㈡第235頁反面），依上開規定，亦應准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：黃登安於95年12月15日取得系爭土地之所有權，並於99年11月9日出售予席中珍，權利範圍全部，詎黃登安為移轉所有權而進行測量，發現上訴人所有坐落相鄰土地即同小段271地號土地（下稱271地號土地）、建號同小段412號、門牌號碼臺北市○○○路○段○○號之建物（下稱系爭412號建物）第2層以上如附圖二所示藍色部分（面積3.57平方公尺）之地上物，無權占用伊所有之系爭土地，爰依民法第767條之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將該部分土地返還予伊。又上訴人無權占有系爭土地，係無法律上原因而受有相當於租金之利益，致伊受有無法使用系爭土地之損害，併依民法第179條之規定，請求上訴人給付自95年12月15日起至清償日止，按系爭土地申報地價年息10％計算之不當得利，即應給付伊4萬4,095元及自99年11月30日起按年息5％計算之利息，與自99年8月28日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人1,048元等語。
（原審就上開部分為被上訴人勝訴判決，上訴人聲明不服，提
起上訴。至被上訴人之請求超逾上開範圍部分，業經其減縮聲明或原審判決駁回，非本院審理範圍。）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於91年間經由法院之拍賣程序取得系爭412號建物，點交時建物即與現況相同，伊從未進行增建。伊之系爭地上物並未使用被上訴人所有之系爭土地，台北市政府地政局土地開發測量總隊（下稱土地開發總隊）鑑定方法有誤差，誤差值應係落在系爭地上物所在位置，鑑定結果以系爭地上物占用系爭土地，係測量誤差所致。縱認伊之系爭地上物有使用系爭土地，惟因系爭412號建物與被上訴人所有原坐落於系爭土地上之房屋（已拆除，下以原建號簡稱2170建號房屋），係由同一家族同時興建，兩間建物使用共同壁，共同壁並有一人可資通行之洞足以相通，應認系爭土地前所有權人已同意系爭412號建物前所有權人得越界使用系爭土地，被上訴人不得請求伊拆除系爭地上物。退步言，系爭
412號建物縱有越界建築系爭地上物之情形，因被上訴人之前手知其越界而未即時提出異議，被上訴人買受後亦從未對於伊表示異議，即不得請求移去或變更其建築物。又因兩造所有房屋係共用共同壁，拆除系爭地上物將導致伊之房屋產生結構上安全之疑慮，且對公共設施及往來行人、車輛亦有危險，故被上訴人請求伊拆除系爭地上物之行為，係以損害他人為主要目的，伊依同法第796條之1規定，得免為移去，況被上訴人亦有權利濫用情事等語，資為抗辯。
並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張黃登安於95年12月15日以買賣為原因而取得系爭土地之所有權，於99年11月9日以買賣為原因而移轉所有權予席中珍，席中珍並信託所有權予第一商業銀行股份有限公司，嗣經塗銷信託後，於102年3月19日復以買賣為原因而移轉所有權登記予許清芳，經許清芳信託所有權予被上訴人，而271地號土地上之系爭412號建物，以及該建物之增建物即系爭地上物均為上訴人所有等情，有系爭土地及271地號土地第二類登記謄本、異動索引表、系爭412號建物之登記謄本以及黃登安及席中珍締結之土地買賣契約書在卷（見原審卷第4至5、20至21、92至95、106至111頁，本院卷㈠第47至48、56至57頁、㈡第286至287、302至311頁），復經原審及本院勘驗並囑託臺北市中山地政事務所（下稱中山地政）及臺北市政府地政處土地開發總隊（下稱土地開發總隊）測量屬實，有勘驗測量筆錄及中山地政99年7月27日北市中地二字第00000000000號函檢送之土地複丈成果圖、土地開發總隊100年7月4日北市地發四字第00000000000號函、101年4月11日北市地發繪字第00000000000號函及分別檢送之鑑定書及鑑定圖在卷（見原審卷第71至76頁，本院卷㈠第118至1
23、278至280頁），且為兩造所不爭（見原審卷第98頁反面至99頁），自堪信為真正。
四、被上訴人又主張系爭地上物係上訴人無權而越界建築於伊所有之系爭土地上，上訴人應依民法第767條規定拆除系爭地上物，及依民法第179條規定賠償相當於租金之不當得利云云，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點即為：㈠系爭地上物有無越界建築於系爭土地之情形？㈡如系爭地上物確有越界於系爭土地上建築之情形，上訴人辯稱於建築之初已徵得被上訴人之前手同意，被上訴人不得請求拆除，有無理由？㈢上訴人辯稱被上訴人知有系爭地上物越界建築情事，未即提出異議，依民法第796條規定，不得請求移除或變更系爭地上物，有無理由？㈣上訴人辯稱拆除系爭地上物不符公共利益及伊之利益，伊依民法第796條之1規定，可免為系爭地上物全部或一部之移去或變更，有無理由？㈤被上訴人請求上訴人返還系爭地上物占用系爭土地之不當得利，有無理由？經查：
㈠系爭地上物確有越界建築於系爭土地上。
⒈查被上訴人主張系爭地上物係上訴人所有之系爭412號建物
之一部分，坐落於伊所有之系爭土地上如附圖藍色部位乙節，已據本院囑請土地開發總隊測量屬實，有該機關101年4月
11日北市地發繪字第00000000000號函及檢送之鑑定書及鑑定圖在卷可稽（見本院卷㈠第278至280頁）。
⒉上訴人雖辯稱土地開發總隊101年4月11日鑑定係以圖解法辦
理測量，其過程可能產生誤差，另繪製誤差範圍亦可能導致測量結論有誤，上開誤差落點即在附圖二所示藍色部分，以上開鑑定結果與該機關100年6月20日鑑測圖內標示面積不符，鑑定結果應無可採等語，否認系爭地上物有越界建築之情形。惟查，本件經本院於101年3月28日會同土地開發總隊赴現場就系爭412號建物第2層有無增建，以及如有增建部分使用系爭土地之位置及面積等情節進行測量，經土地開發總隊利用附近現有圖根點，以精密電子測距經緯儀施測圖根測量，並經計算檢核後，作為該測區之控制點，再以各圖根為基點，測量系爭建物及附近土地各界址點，計算其坐標值入電腦，以與地籍圖相同之比例尺以自動圖儀展繪於測鑑原圖上，再依地籍圖、界址點坐標、宗地資料等謄繪本案有關土地經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖，作成鑑定圖上藍色區塊係412號建物之增建部分，且已使用系爭土地，面積3.57平方公尺等情，有土地開發總隊101年4月11日北市地發繪字第00000000000號函暨附鑑定書及鑑定圖可稽（見本院卷㈠278至280頁），且因系爭土地及系爭271地號土地之地籍圖重測作業係以圖解法辦理，故土地開發總隊受託辦理測量，檢核測量成果合於地籍測量實施規則第75條、第76條及第157條等規定後，併依中山地政指認系爭412號建物已登記範圍後，再就該建物未登記部分測量並計算該部分使用系爭土地之位置及面積，始測製上開鑑定圖，亦有土地開發總隊101年6月22日北市地發繪字第00000000000號函在卷可參（見本院卷㈡第52至54頁），是其所為鑑定之方法既合於法令規定，而上訴人對於抗辯測量誤差落點即在附圖二藍色部分乙節又未能舉證以實其說，是其所辯情節即難採取。至上開機關100年6月20日鑑測圖係依上訴人所指以臺北市○○街○○號北側牆壁中心為界，計算系爭271地號土地北側以原地籍線、東西側以原地籍線及其延伸至系爭412號建物北側牆壁中心之延伸線所圍之土地範圍，及計算系爭土地南側以原地籍線、東西側以原地籍線與系爭412號建物北側牆壁中心之延伸線所圍之土地面積而囑託鑑定，此與本院101年4月11日係就系爭412號建物有無增建，以及增建物有無使用系爭土地等情而囑託土地開發總隊進行鑑定有別，有本院前後勘驗筆錄及土地開發總隊之鑑定書在卷可按（見本院卷㈠第118至122、276至277、279頁），是上開機關依不同之囑託內容所得之鑑定內容縱有區別，亦非情理所無，上訴人執此指摘土地開發總隊101年4月11日出具之鑑定書及鑑定圖有誤，即屬無據，亦難採憑。
⒊系爭地上物未辦保存登記，為412號建物之一部分，乃上訴
人連同412號建物自前手購得而來，此為兩造所不爭，依土地開發總隊上開鑑定結果，該系爭地上物既有使用系爭土地如附圖二所示藍色部分之事實，則被上訴人主張：系爭地上物有越界建築之情形，洵屬有據，可以採信。
㈡系爭地上物於建築之初已徵得系爭302地號土地所有權人之同意越界使用土地，被上訴人不得請求拆除。
⒈按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告
就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告固應就其占有係有正當權源之事實證明之，惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院91年度台上字第2578號判決意旨可以參考）。又「不動產之使用借貸等債之關係，固僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之人（債權人），不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人，是受讓該不動產之第三人行使物上請求權，請求占有人返還所有物，於通常情形，固應認係權利之正當行使，但受讓人若明知占有人係基於與債務人間之債之關係而占有不動產。非屬無權占有，惟為使占有人無從基於債之關係為抗辯，脫免債務人容忍占有之義務而受讓該不動產者，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許」、「按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間，另訂有債權契約，而猶於該契約成立後，惡意受讓該物之所有權者，參照司法院大法官會議釋字第349號解釋，及民法第148條所揭櫫之誠信原則，受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束」（最高法院98年台上字第1319號、90年台上字第1060號、96年台上字第2828號判決意旨可以參照）。⒉經查，系爭412號建物及系爭地上物，係上訴人於91年間，
經由法院拍賣而取得，有建物登記第二類謄本在卷（見本院卷㈠第56至57頁），上訴人辯稱伊經法院以現況交屋，點交時發現412號建物與系爭土地上原有之2170號建物中間即有一個通道，亦即兩間建物二樓連通，伊就將該處封起來，迄今未曾增建更動等節，有照片可稽（見原審卷第152頁），而系爭412號建物之增建部分，亦即被上訴人指稱越界建築而要求上訴人拆除之系爭地上物，係屬上開兩間建物間之共同壁所在乙節，已經被上訴人於原審陳明在卷（見原審卷第
85、98頁反面），而系爭土地前所有人席中珍亦曾委任建築師於99年12月27日出具說明書予臺北市政府都市發展局自承上開兩間建物間有共同梁柱，伊於系爭土地施工新建房屋時，會保留該共同梁柱不予拆除，上開機關並因此回函予席中珍，要求拆除平面圖需加註共同壁及共同梁柱暫不拆除，待鄰房改建時一併拆除，並收回做空地使用，此經本院向上開機關調閱100年建字第7號建造執照卷宗核對無訛，並有上開說明書及臺北市政府都市發展局100年1月17日北市都建字第00000000000號函、錄自上開建造執照卷宗之拆除平面圖附卷可按（見本院卷㈠第49至50、245頁）。因此上訴人主張：系爭地上物為412號建物及系爭土地上原2170號建物間共同壁及共同梁柱乙情，即非無據。被上訴人雖於本審翻異前詞，否認上開建物間有共同梁柱存在，惟系爭地上物確屬上開建物間之共同梁及共同柱所在，除經土地開發總隊鑑定屬實，有土地開發總隊101年4月11日北市地發繪字第00000000
000號函及分別檢送之鑑定書及鑑定圖在卷可稽外（見本院卷㈠第278至280頁），即經本院送請台北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定結果，亦認系爭土地上之原2170號建物與上訴人所有之系爭412號建物為連棟之建築物，兩棟建物建築結構之樓板及梁配筋為互為連接，設置鋼板錨定梁端點之配筋更能確認，兩棟建物具有共同柱、共同樑及共同壁之結構體，即系爭地上物符合臺北市建築管理自治條例第2條第2款所稱共同壁之定義，有上開鑑定機關之鑑定報告書在卷（見本院卷㈠第77頁）。足見被上訴人於本審翻異前詞，否認系爭地上物係屬412號建物與系爭土地上原有2170號建物間之共同壁及共同梁、柱乙情，難以採憑。
⒊次查，412號建物係於51年1月24日辦理第一次所有權登記，
而系爭土地上原2170號建物係於51年1月31日辦理第一次所有權登記，此有上開建物之第二類登記謄本在卷（見原審卷第20、88頁），觀上開兩間建物辦理第一次所有權登記時間相距不過7日，且經本院囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，前述建物為連棟建築物，具有共同柱、共同梁及共同壁之結構體已如前述，且系爭地上物包括梁、柱、樓板及承重磚牆之主要結構體，與該2170建號建物結構互為連接，係經一併興建完成，如拆除會危及系爭412建號建物建築安全，有上開鑑定報告可稽（見本院卷㈡第77至78頁），參以412號建物起始係由訴外人 翁樸山 於53年3月4日，以買賣為原因，經中山地政以53年中山字第003370號收件辦理後而取得所有權，而翁樸山為訴外人三光行股份有限公司之負責人，而系爭土地上原2170建號建物於一開始即為訴外人翁 蔡玉治 於68年7月16日，以買賣為原因，經中山地政以68年中山字第226960號收件辦理而取得所有權， 嗣翁 蔡玉治並於87年9月7日移轉登記前揭建物予三光行股份有限公司（下稱三光行），有上開建物之網路申領《異動索引》及三光行登記資料在卷（見原審卷第106至117頁），以及上訴人於91年間購入412號建物時，兩間建物間尚有通道相連已如前述，足見412號建物、系爭地上物以及系爭土地上之原2170號建物均屬同一時期所興建，結構相互連接，並由同一家族之人員取得所有權，方有是理。是上訴人辯稱系爭地上物雖坐落於系爭土地上，惟既自始即用以充當兩間建物間之共同梁、共同柱及共同壁，自51年間起長達數十年之期間，應認系爭41
2號建物使用系爭地上物，已得系爭土地當時所有權人之同意，並非無權占有，且系爭地上物之存在，事涉412號建物之結構安全等語，尚非無據。
⒋被上訴人雖舉最高法院95年第16次民事庭會議決議㈠內容，
主張伊不受系爭土地前手翁樸山同意被上訴人所有之412號建物前手三光行於系爭土地上建造系爭地上物間債之關係拘束云云（見原審卷第134至135頁）。惟查，上開最高法院決議固以土地所有權人同意他人無償於其所有土地上建造房屋，未約定使用土地期限之情形，以原使用借貸契約僅於當事人間有其債之關係效力，土地所有權人得訴請受讓建物之第三人拆屋還地，惟其亦強調於具體個案，仍應視各該情形決定之，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回土地所有人之請求。查本件系爭土地原所有人同意412號建物原所有權人於系爭土地如附圖二藍色區塊建造系爭地上物，係充為系爭土地上2710號建物與系爭412號建物之共同壁、共同梁及共同柱，並非單純借用土地由他人建造房屋，且系爭地上物包括梁、柱、樓板及承重磚牆之主要結構體，如拆除將危及系爭412號建物建築安全已如上開鑑定報告所載（見本院卷㈡第77至78頁），而本件自黃登安受讓系爭土地所有權之席中珍復已委由建築師行文建築主管機關表明同意不予拆除系爭地上物亦如前述，乃被上訴人既係經由自席中珍受讓系爭土地所有權之許清芳信託取得所有權，有系爭土地之異動索引表可稽（見本院卷㈡第310至311頁），自應認為被上訴人之信託人許清芳承買時已然知情系爭土地上有系爭建物之占用情形，而仍執意購入系爭土地，其目的顯係妨害上訴人對系爭土地占有權利之行使，顯非善意買受人，參酌前開最高法院判決、決議意旨，應認上訴人係基於受讓系爭412號建物所有權而占有使用性質上為建物之共同梁、共同柱及共同壁之系爭地上物，對於系爭土地附圖二所示藍色區塊有合法占有權源，被上訴人不得對其請求拆屋還地。
⒌本件綜合上開間接事證，依據經驗法則及論理法則，既足推
認上訴人所有之系爭地上物係有權使用系爭土地如附圖二所示藍色部分之事實，從而被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人應拆除系爭地上物，返還上開土地予被上訴人，自屬無據。
㈢被上訴人請求上訴人返還系爭地上物占用系爭土地之不當得利，並無理由。
經查，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件上訴人所有之系爭地上物係有權占有被上訴人所有之系爭土地，被上訴人不得對其請求拆屋還地，已如前述，從而被上訴人主張系爭地上物係無權占有被上訴人所有之302地號土地，進而依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，本件上訴人所有之系爭地上物使用附圖二所示藍色區塊之土地於法有據，被上訴人依民法第767條前段、第179條等規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除，返還坐落之土地予被上訴人，並應給付被上訴人4萬4,095元，及自99年
11月30日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並自99年8月28日起至返還前項土地之日止按月給付被上訴人1,048元，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點以及攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年9月24日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官詹文馨法官蕭胤瑮正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年9月24日
書記官李家敏