裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第2052號刑事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第二０五二號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告戊○○
丙○○己○○庚○○乙○○甲○○丁○○右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度易字第七五九號，中華民國八十九年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵二三八八、四八二八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以公訴意旨所指被告等共同常業賭博之犯行不能證明，而為無罪之諭知，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由。
二、檢察官上訴意旨指扣案之機具均係教育部公告查禁之賭博性電動玩具，其打玩方式係以現金開分，以押注方式決定勝負，賭客贏時，被告等再以二倍以上倍數賠付分數，堪認本件係以偶然之押注方式決定勝負，定財物之得喪。原判決雖以本案賭客賭贏取得之寄分卡不得兌換現金為由，認不構成賭博，惟扣案機具並不似其他娛樂機台具有高度娛樂性，實係因射倖高，賭客為贏取數倍分數、彩金而賭博甚明，而賭客以數百元、數千元現金開分押注，其目的若僅在於取得再玩券，不能換取現金，吾人可信乎，苟賭客日後無法再至該店，其不能兌換現金，僅取得再玩券，實無意義，是業者顯係利用再玩券規避取締。況本案之寄分卡面額有五百分、一千五百分、二千五百分、五千分，以寄分卡開分，直接抵付現金，繼續以扣案機具賭博，此等面額之寄分卡相當於數百元至數千元之價值，可不定時，繼續開分押注，與一般以現金開分押注並無何差異，自與賭博罪要件中「財物」之性質相當。參以本案被告等以哈茶一族作掩護，並設置監視器逃避取締，即知業者亦知有蹈法之可能，是認定再玩券之性質，應綜合扣案機台數量、大小型、查獲現金、設置監視器目的、位置及業者營收情形判斷之，非可一概而論，且無論現金或再玩券，前往賭博之賭客動機並無不同，業者以再玩券代替退幣，非但可規避賭博之刑責，並限制賭客下次必須至一電動玩具店賭博，業者所得利潤反較已往以現金洗分之方式多，原判決諭知無罪，認事用法尚嫌未洽云云。查被告戊○○、己○○、庚○○固分別坦承經營「哈茶一族」電動玩具店及受僱於該店擔任開分員之事實，惟均始終供稱該店賭客打玩所得之分數僅得折換寄分券，並無兌換現金或其他物品之情事；另被告乙○○、甲○○、丁○○亦均未曾坦承於上開時地打玩電動玩具賭博之犯行，此原判決已具論甚詳，公訴人認被告戊○○、己○○、庚○○等就公訴意旨所指彼等以扣案電動玩具與顧客賭博，並由戊○○依顧客所得分數以倍數之方式賠付彩金之賭博犯罪事實及被告乙○○、甲○○、丁○○就被訴在公眾得出入之場所賭博之犯罪事實，均已坦承不諱云云，顯與卷存證據不符。次查警方查獲本案時，在場之客人 山仕傑 、 余聰麟 、 洪顯榮 、 吳金師 均供承當天於該店僅聊天、泡茶，並未把玩電動玩具，亦不知該店賭玩及兌換之方式等語，另被告丁○○、乙○○、甲○○雖供承以前曾於該店把玩電動玩具，惟均陳明該店並無兌換現金之情形，而證人即本案至現場執行職務之警員 胡志成 、 鄭伯淇 亦未當場查獲正把玩電動玩具之顧客，現場並僅扣得現金二百七十一元，均非得憑以認定被告等有兌換現金或獎品與顧客之證據，亦據原判決詳予論述，此外亦查無任何具體事證足認被告戊○○、己○○、庚○○兌換現金或其他財物與顧客，自難課被告予賭博罪責。上訴意旨固指扣案機具並不似其他娛樂機台具有高度娛樂性，賭客為贏取數倍分數、彩金而賭博甚明，且賭客以數百元、數千元現金開分押注，其目的若僅在於取得再玩券，不能換取現金，令人殊難置信云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上第四九八六號、三十年上字八一六號判例參照）。查娛樂性之有無，隨個人主觀之喜好及興趣而定，上訴意旨徒以扣案機具輸贏甚快，且與坊間之娛樂性機台不同，在電腦軟體及ＳＥＧＡ遊戲軟體中均無類似之設計為由，認扣案機台不具娛樂性，已嫌率斷，而扣案機具既有分數之勝負，縱不能兌換現金，顧客願以現金開分押注，並於把玩中，藉分數勝負獲得滿足之快感，亦無何悖情之處，尤無從使人因此產生把玩該等機具必能兌換現金之確信，上訴意旨藉以遽論顧客玩打必係圖得彩金而認定被告必有兌換現金與顧客之情事，殊屬無據。再按刑法上之賭博罪乃基於偶然之因素而決定財物得喪之犯罪，其賭博之對象必為財物始足當之，而所謂財物，係指金錢及其他有經濟價值之物品，但財產上之利益，不得與財物同論，自不包括之。本件把玩扣案機具所剩之分數，僅得換發寄分券，不得兌換現金，業如前述，該寄分券既祇得在該店繼續把玩電動玩具，不得兌換現金，亦不得至其他同性質之場所玩打電玩，核其性質應僅係顧客在該店打玩電玩剩餘積分之證明，俾供其後得持該券至該店繼續打玩其前所剩餘之積分，此與顧客開分把玩電動玩具後暫告停止，頃再以原累計之積分繼續打玩之情形相同，其繼續打玩時，得以毋庸另繳現金重新開分，實乃其仍有剩餘之積分可供把玩之當然結果，非可因此將用以證明尚有剩餘積分之寄分券或再玩券，視為與開分現金具有同等價值之財物，從而被告等就顧客玩打所剩餘分數發予寄分券，即難謂係兌換予財物，核尚與賭博罪之構成要件有間，上訴意旨以再玩券得不定時、繼續開分押注，與一般以現金開分押注之方式並無不同，逕認之與賭博構成要件中之財物相當，亦有未合。又該再玩券、寄分券並非具有財產價值之財物，僅係累計積分之證明之性質一節，並不因扣案機台之種類、數量、大小、現金數額、現場設置監視器目的、位置而有不同，上訴意旨謂再玩券是否得以財物視之，應視上開各項之具體情況而認定之云云，顯無足取。至上訴意旨另以業者以再玩券代替退幣，非但可規避賭博之刑責，並限制賭客下次必須至一電動玩具店賭博，業者所得利潤反較已往以現金洗分之方式多，苟拘泥於必以兌換現金或財物之情形為限，始構成賭博罪，無異以判決向業者宣示以再玩券為之即不犯罪，豈非鼓勵變相經營，並為業者違法行為背書，且使政府掃蕩賭博性電玩功虧一簣，影響所及將導致多少家庭因而破裂云云，惟上訴意旨前既稱賭客以數百元、數千元現金開分押注，其目的若僅在於取得再玩券，苟賭客日後無法再至該店，其不能兌換現金，僅取得再玩券，實無意義云云，即意謂苟非有兌換現金與顧客之情事，僅發予再玩券對顧客並無強力號召之誘因，則顧客縱偶然把玩亦必不致沈溺終日，業者亦無因此獲取暴利之可能，此不正係政府禁賭目的之所在，乃上訴意旨又謂限制顧客日後必至同一店家賭博，將因此致使該店家獲致暴利云云，似又與其前言有所抵觸，其之不足探，不言可諭。況刑法賭博罪所規範處罰者，係藉電動機具為工具而從事賭博財物之行為，非處罰單純玩打電動機具行為，倘玩打電動機具而無財物之輸贏牽涉其中，或係政府為維持社會秩，達其一定之行政目的而應予取締之行為，惟既與賭博罪之構成要件不同，基於罪刑法定主義，即不得以業者因此獲有暴利，多少家庭因此破碎為由，遽以賭博罪相繩。原判決諭知被告無罪之判決並無不合。上訴意旨執此等無關乎罪責認定之事項，指摘原判決不當，已顯無理由，其另影射原判決為電玩業者之違法行為背書，不當鼓勵變相經營云云，尤欠妥適，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國八十九年六月三十日
台灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張淑芬中華民國八十九年七月四日