裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上更(一)字第193號刑事判決
裁判日期：民國97年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第193號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
(另案於臺灣高雄監獄執行中)指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第5158號 中華民國 97年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23358號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分（包括既遂、未遂、定執行刑、無罪）撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（不含
SIM卡）沒收。又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之第一級毒品海洛因參小包（驗後淨重分別為零點零捌陸公克、零點零捌陸公克、零點零捌零公克）均沒收銷燬之；扣案之毒品外包裝袋參只、前開NOKIA廠牌行動電話壹支（不含SI
M卡），均沒收。應執行有期徒刑拾柒年陸月，扣案之第一級毒品海洛因參小包（驗後淨重分別為零點零捌陸公克、零點零捌陸公克、零點零捌零公克）均沒收銷燬之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之毒品外包裝袋參只、NOKIA廠牌行動電話壹支（不含SIM卡），均沒收。
事實
一、甲○○（綽號老仔）前於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月、6月，定應執行有期徒1年2月確定，並於95年6月17日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，仍基於販賣第一級毒品之犯意，於96年8月3日中午12時22分許，經 黃建仁 以門號0000000000號行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定毒品交易時地及價格後，甲○○於同日下午3時許，在高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處，以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因（驗後淨重0.29公克）予黃建仁；嗣黃建仁於同日20時許，在高雄市○○區○○○○路○○號5樓前為警查獲，經警扣得上開購得之海洛因1包，黃建仁乃主動供出毒品係購自甲○○。黃建仁為配合警方查緝甲○○，於96年8月13日下午3時40分，經警方授意，以員警 楊文豪 所有之門號0000000000號行動電話與甲○○上開行動電話聯絡，向甲○○佯稱欲購買價值3,000元之海洛因，甲○○另基於販賣第一級毒品之犯意，旋於同日16時30分許，攜帶第一級毒品海洛因
3包返回其上開住處前等候與黃建仁交易時，為警當場查獲而未遂，員警並在甲○○身上扣得其欲販賣予黃建仁之海洛因3包（驗後淨重各為0.086公克、0.086公克、0.080公克）及其所有供販賣第一級毒品所用之NOKIA廠牌行動電話
1支(門號0000000000號SIM卡非甲○○所有)。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第15
9條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第4414號判決意旨可資參照）。
㈡本件證人黃建仁係被告是否有販賣第一級毒品犯行之重要證
人，且證人黃建仁於警詢時對於被告販賣毒品之情節陳述詳盡，於原審審理時則翻異前詞，到庭否認向被告購買毒品之情，與警詢陳述不符。證人黃建仁於原審審理時，雖否認警詢所述情節並陳稱警詢時係受警方人員要求其指證被告，且毒癮發作才指證被告云云（原審卷第67頁）。然證人黃建仁於原審並證陳：警詢當時，並未遭到強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問其他不正方法之對待等語（原審卷第63頁）；再者，證人黃建仁於檢察官偵訊中表示其警詢中之陳述係出於自由意識所為等情（偵卷第77頁），並未言及警詢時有毒癮發作之情事；是證人黃建仁上開於原審審理中證稱警詢時毒癮發作云云，尚不足採。又證人黃建仁於警詢時所為有關被告販賣毒品事實之陳述，相較其於原審審判時，距案發當時較近，且並非在被告之面前指述被告是否販賣毒品，依此外部情況，顯較無受不當外力干擾、內在壓力及事後串謀之可能性，堪認證人黃建仁於警詢中之陳述具有特別可信之情況；此外，證人黃建仁之上開警詢中陳述，乃證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人黃建仁於警詢中之陳述，應具有證據能力。
二、訊據被告甲○○固不否認於96年8月13日16時30分許，在其上開住處前，攜帶其所有甫購入之海洛因3小包為警查獲等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我未曾販賣海洛因給黃建仁，為警查獲當日，黃建仁打電話給我，說要到我家坐坐，我騎機車回家，就被警察抓了，我身上所攜帶的海洛因3小包是我自己要施用的云云。經查：
㈠被告於96年8月3日下午3時許販賣海洛因予黃建仁部分：
⒈門號0000000000號行動電話平日為被告所使用之事實，業
據被告於原審審理中自承在卷（原審卷第24、41頁）。而證人黃建仁於96年8月3日中午12時22分許，以其所持用之門號0000000000之行動電話撥打被告所使用之門號0000000000行動電話（通話時間自當日12時22分36秒至12時22分45秒止），聯絡購買海洛因事宜，是日下午3時許，被告即在其高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處，以3,000元之代價販賣海洛因（驗後淨重0.29公克）予黃建仁，黃建仁旋即於是日晚上8時許，在高雄市○○區○○○○路○○號5樓前為警查獲，經警扣得上開海洛因，並向警方供述海洛因係向被告購得等情，業據證人黃建仁於警詢及偵查中證述甚詳（警卷第15、17頁，偵查卷第12頁），並經證人即警員楊文豪、 徐元慶 於檢察官偵查中證述：黃建仁於被查獲後確有供出海洛因是向被告購買等情屬實（偵查卷第76、77頁）。而證人黃建仁於是日中午確有撥打被告之行動電話與被告通話，亦有通聯紀錄1份在卷可資佐證（偵查卷第95頁）。再參以員警在證人黃建仁身上扣得之海洛因1小包，經法務部調查局鑑定結果確含毒品海洛因成分，驗後淨重0.29公克，空包裝重0.26公克等情節，亦有該局96年9月24日調科壹字第09623069290號鑑定書1份在卷足憑（偵卷第92頁）。足見證人黃建仁指證其於96年8月3日下午3時許，以3,000元之價格向被告購買前開扣案之海洛因1小包，應可採信。另扣案之之粉末1小包(驗後淨重0.93公克），雖證人黃建仁於警詢及偵查中均指稱係向被告所購買之海洛因云云，惟該包粉末經法務部調查局鑑定結果，未發現含法定毒品成分，有前述鑑定書可憑；證人黃建仁此部分指訴核與事實不符，自難採信。準此，應認為被告係以3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1小包(驗後淨重0.29公克)予黃建仁。
⒉證人黃建仁雖於第二次檢察官偵查時改稱：毒品是甲○○
免費提供給我的等語（偵查卷第77頁）；其於原審審理時則稱：上開海洛因是我向年約30幾歲綽號「阿明」之人買的，警詢時警察要我指證被告，我在偵查中才依據96年8月3日之警詢筆錄證述是向被告買的云云。然其於原審另證稱：「老仔」是指甲○○，我是事後對被告不好意思，才會跟檢察官說被告沒有賣我海洛因等語（原審卷第62、
63、68頁）。證人黃建仁上開翻異之詞，均係與被告同庭時所為之陳述，相較於警詢時，證人黃建仁當時係通緝犯為警緝獲，且為警查獲其持有毒品，而供出毒品來源，其所供以電話與被告聯絡，向被告購買海洛因之事實，並有電話通聯紀錄足以補強，其憑信性較高，反觀其在第2次偵查及原審審理，係在被告面前陳述，心理壓力應可想見，自難期待其據實陳述，此觀其證詞游移不定，可見一般，是其上開翻異之證述，應係迴護被告之詞，不足採信。
⒊被告於警詢及檢察官初訊時均稱不認識黃建仁其人（警卷
第10頁、偵查卷第3頁），迨黃建仁第2次出庭指證與被告係朋友後，被告始供認：我與黃建仁認識，黃建仁是我小舅子之朋友等語（偵查卷第78頁）。設若被告並無販賣海洛因予黃建仁之不法行為，何以須否認與黃建仁認識，顯見被告應係畏罪心虛，所辯無販賣海洛因予黃建仁云云，不足採信。
㈡被告於96年8月13日下午4時30分許販賣海洛因予黃建仁未遂部分：
⒈證人黃建仁於96年8月3日，遭警查獲持有第一級毒品海
洛因，而向警方供出毒品來源為向被告購買，並同意配合警方查緝，且經警授意，黃建仁乃於96年8月13日下午3時40分許，以員警楊文豪所有之門號0000000000行動電話撥打被告之0000000000號行動電話邀約被告並予以誘捕之事實，業據證人即查獲之員警楊文豪、 徐文慶 於偵訊中結證屬實（偵卷第第76、77頁）。被告亦坦承於案發前接獲黃建仁之電話並約在其住處見面等情不諱，另證人黃建仁於偵查時證稱：我被捉到當天，警察問我是向誰買海洛因，警察就叫我打電話給被告說要買海洛因，我於當天下午幾點忘了，警察拿他的電話給我，我就打0000000000號與被告連絡，說要買3,000元海洛因，我騙他說我要在他家外面等他，後來我就帶警察到他家外面，等他出來時警察就把他捉起來等語（偵查卷第13頁）。此外，並有門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份附卷可考(偵查卷第
70、71頁)。依證人黃建仁上開證詞，其於電話中已向被告表明購買3,000元之海洛因，並約好交貨地點。而被告於原審審理時亦供稱：我在接獲黃建仁電話後約半小時才以2,000元買到3包毒品海洛因，一回到家門口就被警察抓到等語（原審卷第78頁）。綜合上情，足見被告應有販賣海洛因之意圖，否則何需在接獲黃建仁電話表明購買毒品之意後即向他人覓得海洛因3包並趕回相約之地點？況且被告在此前不久之96年8月3日即有販賣海洛因給黃建仁之行為，故被告於96年8月13日應有販賣海洛因予黃建仁之意並於行動電話中與黃建仁達成交易毒品之意思合致，至為明灼。
⒉員警於被告返回其住處時，在被告身上查獲白色粉末3小
包，經高雄市立凱旋醫院鑑定結果均呈海洛因陽性反應，驗後淨重分別為0.086公克、0.086公克、0.080公克等情，有該醫院96年9月26日高市凱醫驗字第5047號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參(偵查卷第58頁)。可見被告於被查獲當時，係依約到案發現場欲完成與黃建仁之海洛因交易，始被警方當場查獲，應可確認。被告辯稱：
我沒有販賣海洛因給黃建仁，為警查獲之海洛因3小包是供自己施用云云，應係狡卸之詞，無可採信。
⒊證人黃建仁雖於原審審理時改證稱：當日打電話時，只是
說要去找被告，並未跟被告說要買海洛因云云。惟被告業於原審自承：當日黃建仁打電話來時，我正前往八德路與同愛街口處向他人購買毒品，買到毒品後，約過半小時，就回住處與黃建仁見面，隨即警察就出現逮捕我等語（見原審卷第77-79頁）。而人黃建仁係當日下午3時40分許以行動電話與被告聯絡，已於前述，而本件係於當日下午
4時30分許左右查獲並逮捕被告，則被告係於接獲黃建仁之電話，並購得海洛因之後，旋即趕回住處與黃建仁見面，已可認定。衡諸常情，被告與黃建仁間若無特定之目的，被告實無於接獲黃建仁之電話後，未幾即「趕回」住處與黃建仁相見之必要，其二人見面應非僅係單純之見面聊聊而已。再參以證人黃建仁於原審法院之證詞，應係迴護被告之詞，業如前述，故證人黃建仁於原審翻異之詞，顯不足採。
⒋所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純
因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度臺上字第1868號判決意旨參照）。被告在為警查獲前，曾在96年
8月3日販賣第一級毒品海洛因予黃建仁，嗣同日下午8時20分許黃建仁在高雄市○○區○○○○路○○號5樓前為警查獲持有第一級毒品海洛因後，因向警方供出毒品來源為被告，並同意配合警方查緝，而經警授意以行動電話撥打被告行動電話聯絡被告，佯稱欲購買毒品，再由員警至約定之高雄市○○區○○街○○○巷○○號前，待被告出現，員警即上前查獲被告，均詳如上述。證人黃建仁雖係在配合警方偵查之情形下，向被告佯稱欲購買毒品，而無實際購買之真意，惟觀之被告前業已有1次販賣毒品與證人黃建仁之行為，被告在與黃建仁聯絡前，顯然原即有販賣海洛因之故意，是其並非因員警安排黃建仁提供海洛因交易之機會，始形成販賣海洛因之犯意，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受「陷害教唆」始為之者，迥然有別，故本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」，附此敘明。被告此部分販賣第一級毒品海洛因予黃建仁之行為，亦甚明灼。
㈢邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將其持有之毒品交付他人；況第一級毒品海洛因價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件被告第一次販賣海洛因予黃建仁之犯行，雖未能明確查知被告購入毒品之實際價格為何，然其前揭所為第一級毒品海洛因之有償交易行為，除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉其販入之價格，即得逕謂被告主觀上無營利之意圖，而阻卻其販賣海洛因毒品犯行之成立。至於被告第二次販賣海洛因予黃建仁犯行，被告業已供稱係以2,000元購入扣案之3小包海洛因，而被告與黃建仁約定之交易價格則係3,000元，業如前述，此部分被告顯然具有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，被告於96年8月3日販賣第一級毒品海洛因予黃
建仁既遂、於96年8月13日販賣第一級毒品海洛因予黃建仁未遂之事證已臻明確，被告所辯要係卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上
其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、90年臺上字第4237號判決參照）。查被告於96年8月13日下午4時30分許販賣海洛因予黃建仁，係因黃建仁遭警方查獲施用毒品後，向警供稱其毒品來源，在警方示意下由黃建仁聯絡被告攜帶毒品海洛因前往交易而查獲，因黃建仁並無毒品買入之真意，是此部分被告雖有賣出之意，雙方意思表示無從為一致，應論以販賣第一級毒品未遂罪。
㈡核被告於96年8月3日販賣海洛因予黃建仁之行為，係犯毒
品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於96年8月13日販賣海洛因予黃建仁未得逞之行為，係犯同條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；被告已著手於販賣第一級毒品犯罪行為之實行而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月、6月，定應執行有期徒1年2月確定，並於95年6月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定就法定刑罰金刑部分加重其刑(法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重)。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，刑罰甚為嚴厲，而被告販賣第一級毒品既遂犯行，獲利僅3,000元，金額甚微，被告販賣第一級毒品未遂犯行，尚未獲利，被告顯非專門從事販毒之大中型毒梟可比，且本件被告亦未被查獲有藏放大量毒品，益徵其係偶然為販賣營利之行為，並非經常性之犯罪，衡其情節尚屬輕微，堪認係一時失慮而罹重典，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，倘科以上開罪名之法定最輕本刑死刑或無期徒刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開二罪均酌減其刑，法定刑罰金刑部分並依法先加後減之。另被告販賣第一級毒品未遂部分，並遞減其刑。
四、被告販賣第一級毒品犯行罪證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無據。惟查：㈠依卷附法務調查局鑑定書明載送驗檢品一包含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重0.29公克，另一包淨重0.93公克則未發現含法定毒品成分，原判決認定淨重0.93公克部分屬第一級毒品海洛因，認該部分被告亦成立犯罪，自屬採證違法。㈡被告販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，原判決理由欄未說明依刑法第25條第2項規定減輕其刑，據上論結欄亦漏引該條文，顯有疏漏。㈢原判決理由欄業已敘明被告所犯上開二罪，爰依刑法第59條規定酌減其刑，惟據上論結欄卻漏引該條文，亦有疏失。㈣檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示。換言之，檢察官如以實質上一罪及裁判上一罪起訴，其在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪他部分被訴犯罪不能證明時，僅能為單一主文之一罪判決，其不能證明犯罪之部分，亦僅能於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪之諭知之旨，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決。此有最高法院92年度台上字第4031號、83年度台上字第868號判決意旨可參。本件檢察官起訴被告多次販賣第一級毒品海洛因之行為，係出於販賣毒品之單一犯意，具有集合犯之包括上一罪關係，應論以一罪，此有起訴書在卷可憑，則揆諸首揭說明，對於檢察官起訴認定係一罪之犯罪事實，縱檢察官之見解有誤，原審亦無從自行認定被告多次販賣第一級毒品行為間為數罪關係，並予以割裂諭知被告除判決事實欄所載販賣第一級毒品2次之犯行外，其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪之判決。原判決就被告被訴自96年5、6月間某日起至同年8月2日販賣第一級毒品予黃建仁多次犯罪不能證明部分另為無罪之判決，亦有違誤(詳如後述)。被告上訴意旨否認有販賣第一級毒品海洛因既遂及未遂犯行，雖無理由，惟檢察官上訴以原判決有上開第㈢點之違誤，則為有理由，且原判決另有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品既遂、未遂、定執行刑及無罪部分撤銷改判。
五、本院審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍將毒品賣與他人，助漲毒品氾濫，犯罪後復未坦白承認，態度欠佳，本不宜輕縱；惟念其販賣之毒品數量非鉅，金額甚低，非一般專門從事販賣毒品之徒可比，衡其犯罪情節尚非重大，犯罪所得僅3,000元，為警查獲該次販賣海洛因犯行屬未遂階段，尚無所獲，被告犯罪所生危害仍屬輕微，所得利益甚微等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之海洛因3小包（驗後淨重分別為0.086公克、0.086公克、0.080公克）屬第一級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯販賣第一級毒品未遂罪項下宣告沒收銷毀之。又毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物（最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨參照）；上開包裝海洛因之外包裝袋3只，屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第一級毒品未遂罪項下宣告沒收。被告販賣第一級毒品海洛因既遂部分，所得3,000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之NOKIA廠牌行動電話1支，係被告所有，已經被告供明，且係供被告販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於販賣第一級毒品既遂及未遂罪名項下，均宣告沒收。上開扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡則係被告之友人藍國家所申請，業據被告於原審供陳在卷（見原審卷第72、73頁），該SIM卡非被告所有，爰不為沒收之諭知。至鑑驗耗用之海洛因，業已滅失不存在，自毋庸宣告沒收銷燬之。另在證人黃建仁身上查扣之海洛因1小包（驗後淨重0.29公克），非本案扣押之物，本院亦不予宣告沒收銷燬之。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告除上開販賣第一級毒品海洛因既未遂各
1次犯行外，仍基於販賣第一級毒品之犯意，自96年5、6月間某日起，至96年8月2日止以行動電話0000000000號與黃建仁所使用之行動電話0000000000號聯繫毒品交易時地及數量後，在其高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處，販賣3,
000元至5,000元不等之海洛因予黃建仁多次，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品之罪嫌云云。
㈡按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」
、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第351號判決意旨參照）。
㈢查檢察官起訴被告於上開時地，販賣海洛因多次予黃建仁等
情，為被告所堅決否認，而檢察官除提出證人即施用毒品者黃建仁於警詢、偵訊時之證詞為證外，並無任何證據可佐其說，是就此部分，揆諸上揭規定及最高法院判決意旨，自難僅以證人黃建仁之證詞為唯一證據，遽認被告有上開販賣、海洛因、甲基安非他命犯行。
㈣綜上而論，被告被訴於上開時地，販賣海洛因予黃建仁多次
等情節，核屬不能證明，本院無從獲致被告有罪判決之確切心證，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人就此部分與前開論罪科刑部分，以集合犯之包括一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、原判決關於被告被訴販賣第二級毒品無罪部分，業經本院前審判決確定在案，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國97年11月14日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月14日
書記官吳華榮附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。