裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1599號刑事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1599號上訴人即被告 陳正統 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第225號，中華民國106年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第9119號、第9336號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳正統犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告之罪刑」欄所示之刑。如附表編號一及三所示之刑，應執行有期徒刑拾月；如附表編號二及四所示之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品 海洛 因伍包（其中肆包驗餘重拾壹點壹參參肆公克，另壹包毛重零點捌玖壹柒公克）及第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘重零點伍捌陸壹公克、零點柒捌零玖公克、貳點柒捌肆玖公克），均沒收銷燬之，扣案之第一級毒品海洛因包裝袋伍個、海洛因研磨袋壹個、分裝勺參支、電子磅秤壹臺及第二級毒品甲基安非他命包裝袋參個、吸食器壹組，均沒收之。
事實
一、陳正統前於民國103年間，因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院103年度毒聲字第516號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以104年度毒聲字第62號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於104年9月11日因停止處分執行出監。詎仍為下列犯行：
（一）分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於105年10月19日上午11、12時許，在其新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號4樓居所，以將海洛因摻入香菸點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午1時40分許，在上址居所為警查獲，並扣得其所有施用第一級毒品所餘之海洛因4包（驗前淨重11.1397公克，驗餘重11.1334公克）、施用第二級毒品所餘之甲基安非他命3包（驗前淨重分別為0.5972公克、0.7960公克、2.8141公克，驗餘重
0.5861公克、0.7809公克、2.7849公克）、施用甲基安非他命使用之吸食器1組、施用海洛因使用之研磨袋1個、施用海洛因及甲基安非他命使用之分裝勺3支及電子磅秤
1臺，經徵其同意採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
（二）另分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於105年10月24日晚間8時許為警採尿時回溯26小時內之某時許（不含為警逮捕之公權力拘束期間），在不詳地點，以將海洛因摻入香菸點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於105年10月24日晚間8時許為警採尿時回溯96小時內之某時許（不含為警逮捕之公權力拘束期間），在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於105年10月24日晚間7時30分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄口對陳正統實施盤查，扣得其所有前於105年10月19日上午11、12時許【如事實欄一（一）所示】施用第一級毒品所餘之海洛因1包（毛重0.8917公克），經徵其同意採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局、蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人即被告陳正統均同意作為證據（本院卷第85頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依前揭規定，均有證據能力。
二、上揭事實業據被告於本院審理時供認不諱，且其為警採集之尿液，均經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告2份、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表2紙在卷可參。此外，並有新北市政府警察局海山分局、蘆洲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲及扣押物品照片27張在卷可查，另有米白色粉末4包、白色或透明結晶體3包、安非他命吸食器1組、海洛因研磨袋1個、分裝勺3支、電子磅秤1臺及殘渣袋1個扣案可證。而扣案之米白色粉末4包、白色或透明結晶體3包及殘渣袋1個均經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，其中米白色粉末4包，驗前淨重11.1397公克，驗餘重11.1334公克，檢出海洛因成分；又白色或透明結晶體3包，驗前淨重分別為0.5972公克、0.7960公克、2.8141公克，驗餘重分別為0.5861公克、0.7809公克、2.7849公克，檢出甲基安非他命成分，另殘渣袋1個毛重0.8917公克，檢出海洛因成分等情，有該院毒品成分鑑定書2份附卷可參。又上開海洛因4包經原審送請法務部調查局鑑定結果，純度74.08%，純質淨重8.23公克乙情，亦有該局106年4月11日調科壹字第10623203630號函1紙在卷可查。再查，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函說明甚詳。另前揭濫用藥物檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）於92年6月20日以管檢字第0920004713號函釋明甚詳。準此，被告之尿液既經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，堪認被告自白於前開時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，核與事實相符，可堪採信。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共2罪）、同條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。被告持有第一級、第二級毒品進而施用，其持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告前（一）於97年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度易字第871號判處有期徒刑7月確定；（二）另因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第74號判處有期徒刑4月、4月確定；（三）於98年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第690號判處有期徒刑9月確定；（四）因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第1298號判處有期徒刑9月確定；（五）復因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易字第374號判處有期徒刑7月確定；上開各案再經臺灣新北地方法院以99年度聲字第6144號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，於100年7月13日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，迄100年8月11日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表可稽。故被告於受徒刑之執行完畢（100年8月11日），5年以內（即100年8月11日起至105年8月10日止）故意再犯有期徒刑以上之罪，始能論以累犯，依刑法第47條第
1項之規定加重其刑，而本案之犯罪時間分別為105年10月19日、105年10月24日晚間8時許為警採尿時回溯26小時內之某時許、105年10月24日晚間8時許為警採尿時回溯96小時內之某時許，均在105年8月11日以後，不應論累犯，原審未察，均論以累犯，並加重其刑，認事用法有所違誤。被告不服原判決以量刑過重為由提起上訴為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治及多次罪刑宣告後，仍不知戒除毒癮，再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，本應嚴懲；惟念其施用毒品，戕害己身，且犯後已坦承犯行，態度良好，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段，及其為國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就如附表編號2及4所宣告之刑均諭知如易科罰金之折算標準，及分別就如附表編號1及3、2及4所宣告之刑，各定其應執行刑，且就如附表編號2及4所定之應執行刑諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。又扣案之海洛因5包（其中4包驗前淨重11.1397公克，驗餘重11.1334公克，另1包毛重0.8917公克）、甲基安非他命3包（驗前淨重分別為0.5972公克、0.7960公克、2.8141公克，驗餘重0.5861公克、0.7809公克、2.7849公克），各為查獲之第一級、第二級毒品，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海洛因及甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。又扣案之海洛因包裝袋5個及甲基安非他命包裝袋3個、甲基安非他命吸食器1組、海洛因研磨袋1個、分裝勺3支及電子磅秤1臺，均為被告所有，用以於如事實欄一（一）所示施用海洛因及甲基安非他命所用之物，此均據被告供明在卷，均依刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收之。至扣案之注射針筒1支、粉紅色分裝袋93個及橘色分裝袋22個，雖為被告所有之物，惟被告否認與其本案施用第一級、第二級毒品有何關聯，本案亦無證據證明上開物品與被告本案犯行有何關聯，爰不為沒收之宣告，公訴意旨認應併予宣告沒收，應屬無據，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國106年7月13日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官吳維雅法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國106年7月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│事實│宣告之罪刑│├──┼──────┼─────────────────┤│1│如事實欄一（│陳正統施用第一級毒品，處有期徒刑柒│││一）施用海洛│月。│││因部分││├──┼──────┼─────────────────┤│2│如事實欄一（│陳正統施用第二級毒品，處有期徒刑肆│││一）施用甲基│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│││安非他命部分│壹日。│├──┼──────┼─────────────────┤│3│如事實欄一（│陳正統施用第一級毒品，處有期徒刑柒│││二）施用海洛│月。│││因部分││├──┼──────┼─────────────────┤│4│如事實欄一（│陳正統施用第二級毒品，處有期徒刑肆│││二）施用甲基│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│││安非他命部分│壹日。│└──┴──────┴─────────────────┘