裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第417號刑事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第417號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告鄭育賢指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第226號，中華民國105年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第6550號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭育賢明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，仍基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於不詳時間以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之非制式子彈（由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成）2顆後，未經許可持有之。嗣於民國105年6月10日0時50分許，鄭育賢騎乘車牌號碼000-00
0之重機車搭載 王偉達 行經新竹縣竹北市○○○路、溪洲路路口，因交通違規而為警攔停，經警方當場於鄭育賢身上查獲上揭槍枝、子彈，始查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用；又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查被告鄭育賢於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力表示沒有意見（原審卷第32頁），復於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分：
一、被告鄭育賢雖經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟據其於警詢、偵查及原審審理中就上揭事實已坦承不諱（見偵卷第8至13、44至48頁，原審卷第27至35、88至102頁），並有新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物照片10張等資料在卷可參（見偵卷第19至23、28至32頁），且有上揭槍枝、子彈扣案可茲佐證（
105年度院黃保管字第131、132號扣押物品清單，見原審卷第12、14頁）。
二、又扣案之上開槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局10
5年7月11日刑鑑字第1050060655號鑑定書、照片5張等資料在卷可參（見偵卷第54頁正反面）；又未經試射之1顆子彈，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：送鑑子彈2顆（試射1顆），其中未經試射子彈1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局105年8月29日刑鑑字第1050077445號函附卷可憑（見原審卷第19頁），足見上開扣案之改造手槍1枝、子彈2顆均確實具有殺傷力甚明。
三、綜上，足認被告自白核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告所為前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪：
（一）核被告鄭育賢前揭持有改造手槍、具有殺傷力子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告同時持有具有殺傷力之改造手槍1枝、子彈2顆，係以一持有行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。另被告雖於原審準備程序中，供稱槍枝來源係當時同行之友人「王偉達」所交付，然被告於警偵訊中均係供稱改造手槍係其過世之父親所留存，嗣於原審準備程序、審理中始改稱槍枝來源係王偉達，然斯時與被告同行之友人王偉達於警詢中曾稱不知當時被告身上有違禁物品（見偵卷第15頁），是有關被告槍枝、子彈來源部分，僅有被告前後不符之指述，此部分並無其他證據足以認定其所持有之槍彈來源確係「王偉達」，亦未因此查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，尚無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，併予說明。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為非法持有具殺傷力槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其非法持有具殺傷力槍枝之行為，危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。審酌被告年僅21歲，依其於原審審理中所述上揭槍彈來源係遭查獲當日由其友人「王偉達」所交付，於105年6月9日23時許，王偉達在PUB喝醉，以很兇的口氣打電話命令被告過去載其前往他處，王偉達遂將扣案槍彈堅持交予被告，被告因曾經沒有幫王偉達把債務討回，遭王偉達毆打，致被告屈從、聽命於王偉達等情（見原審卷第
90、91、96、97頁），此部分雖無其他證據足以佐證，然亦無其他證據證明被告持有槍枝之時間，是依被告所述，其持有槍彈之時間可能甚短，與一般人係為尋釁生事或在外結仇用以自身防衛之目的、動機不同，且亦無證據證明其有持上揭槍彈做何不法使用，是本院若科處最輕本刑有期徒刑3年以上，尚嫌過重，實屬情輕法重，容有堪資憫恕之處，爰就被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，按刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
五、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項、刑法第55、59條規定，並審酌被告前有傷害之刑事前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其明知具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，竟仍漠視法令禁止，仍持有上開具有殺傷力之改造手槍、子彈，持有具有殺傷力之子彈顆數為2顆，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯然具有高度潛在之危險與不安，兼衡被告犯後已知體認其所為於法有違之犯後態度，及其高中肄業之智識程度、曾經從事粗工、餐飲業，現家中尚有祖母、父母離異、父親已經過世之家庭狀況，現擔任服務生之工作等一切情狀，認被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣6萬元及就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準；扣案之具殺傷力之改造手槍1枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項諭知沒收；另扣案具有殺傷力之子彈2顆，均已供鑑定試射完畢，堪認均已失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰均不予宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：原審援引刑法第59條規定予以減刑，惟其審酌之事由乃量刑時應依刑法第57條審酌之事項，並未發現被告犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情形；又因持有槍枝本即對社會治安造成嚴重危害，故立法科以最輕本刑
3年以上之重刑處罰，惟原審以被告未被查獲持槍為其他犯行為等，認被告有刑法第59條之適用，顯有不當；又依被告於警詢、偵查及原審審理中就取得槍枝來源前後供述反覆不一，有自相矛盾之處，難謂其犯後態度良好，亦無從認定其有何特殊情狀，原審未詳加說明，遽依刑法第59條之規定減輕其刑，適用法律顯有違誤等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號裁判意旨、88年度台上字第388號判決意旨參照）。是法院於判斷被告是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列10款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以資論斷。茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，認被告犯罪情節及持有後並未從事其他不法犯行，兼以其素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而認有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，經核並無不合，且原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。檢察官上訴意旨認原審適用刑罰減輕之事由不當，有適用法規錯誤等情，指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國106年7月13日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國106年7月13日