裁判字號：最高法院97年台上字第216號刑事判決
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二一六號上訴人甲○○選任辯護人 黃振銘 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月八日第二審判決（九十六年度選上訴字第二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度選偵字第一○二、一三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認上訴人甲○○係高雄市第七屆市議員選舉第二選區（左營、楠梓區）候選人乙○○之競選顧問，其為使乙○○得以順利當選，因知悉與其同屬義警隊隊員之丙○○係位於高雄市○○區○○路○○○號之「富民大樓管理委員會」之副主委，竟基於與之共同向居住「富民大樓」內有投票權之選民以金錢賄選之單一接續犯意，於民國九十五年十二月二日下午二時二十一分許，以其妻丁○○○平日所持用之0000000000號行動電話，與丙○○所持用之0000000000號行動電話通話，請丙○○前往位於高雄市○○區○○街○○○號其住處領取義警值班表，丙○○於通話結束後，隨即騎機車前去。上訴人待丙○○抵達其住處後，即將乙○○之宣傳單二十張及新台幣（下同）一千元之紙鈔共二十三張（共計二萬三千元）交付予丙○○，委託丙○○將上述款項以每戶發放一千元、連同宣傳單一併發放之方式，向富民大樓之住戶賄選，以期收受金錢者於投票日支持乙○○，而約其投票權為一定之行使。丙○○明知上訴人此舉係在賄選，仍與上訴人基於共同賄選之犯意聯絡而應允之，除自己收受其中之一千元外，其餘之三千元則分別自同日至同年月四日之間，發放予戊○○、己○○○、庚○○等富民大樓住戶收受，且於交付一千元時告知請支持「七號候選人」（即乙○○），惟該二十張宣傳單丙○○並未依上訴人之囑託一併發放。嗣因台灣高雄地方法院檢察署接獲民眾檢舉後，於九十五年十二月五日下午持台灣高雄地方法院核發之搜索票，指揮高雄市調查處調查員及高雄市政府警察局刑警大隊員警前往丙○○及上訴人之住處實施搜索，當場在丙○○住處內查獲乙○○之宣傳單二十張，且傳喚戊○○、己○○○及庚○○等人到案後，均坦承受賄，始偵破上情。因認第一審判決論上訴人以共同對有投票權人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使，處有期徒刑一年二月，為無不合，予以維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」；證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結外，應命具結；「證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」九十二年二月六日增訂或修正公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百七十六條之一、第一百八十六條第一項、第一百五十八條之三分別定有明文。又「原審就證人某甲之調查，並未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得令其具結之原因，按之（舊）刑事訴訟法第一百七十三條第一項規定，關於該項證言之採取，不能謂非違法。」（本院三十四年上字第八二四號判例要旨參照）。故未依法具結之證詞，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為證據，亦不因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證詞，得作為證據。本件卷查檢察官於九十五年十二月五日以訊問丙○○係以被告身分訊問，並未依人證調查及命具結（見選偵字第一○五號卷第九至十一頁），原審逕就丙○○於檢察官偵訊時之供詞，採為認定上訴人犯罪之依據（見原判決第七頁倒數第四行以下至第八頁第一至十一行，第十四頁倒數第五、六行），採證自難謂適法。（二）修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項（九十六年十一月七日修正公布後已改列第九十七條）規定預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，倘屬預備或用以行求、期約或交付之賄賂，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。原判決認上訴人係將乙○○之一千元之紙鈔共二十三張（共計二萬三千元）交付予丙○○，委託丙○○將上述款項以每戶發放一千元、連同宣傳單一併發放之方式，向富民大樓之住戶賄選，以期收受金錢者於投票日支持乙○○，而約其投票權為一定之行使，而共同對有投票權人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使，而丙○○除自己收受其中之一千元外，其餘之三千元則分別發放予戊○○、己○○○、庚○○等富民大樓住戶收受等情。依原判決事實記載交出之金額合計為四千元，原判決理由雖敘明交付之賄賂應依刑法第一百四十三條第二項之規定於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵沒收，不得再對行賄者宣告沒收（見原判決理由乙壹之四說明）。如果無訛，則關於其餘尚未交出之一萬九千元（二萬三千元減去四千元），原判決並未宣告沒收，亦未說明不予沒收之理由，亦屬理由不備。以上，或係上訴人上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由乙之貳不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為接續犯實質上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十二日
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