裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第537號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第537號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第2150號中華民國95年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5455號），提起上訴，復經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理（95年度毒偵字第1026、1150、1156、1581、1972、2319號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案之海洛因肆包（淨重零點陸參公克、空包裝總重壹點壹捌公克）、摻入海洛因之香菸殘渣壹個，均沒收銷燬之；又連績施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之安非他命陸小包（其中貳包驗餘毛重共壹點玖壹柒公克，壹包驗餘毛重零點伍玖玖公克，壹包驗餘毛重零點參 陸伍 公克，貳包驗餘毛重共零點伍捌玖公克）沒收銷燬之，扣案之玻璃吸食器壹支、鏟管壹支及香煙盒壹個，均沒收。主刑部分應執行有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院於民國（下同）82年間判處有期徒刑3年，經上訴至本院判決上訴駁回確定；另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於82年間判處有期徒刑7月確定；復因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院於82年間判處有期徒刑3年4月確定， 嗣定 應執行有期徒刑3年8月確定；再因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺東地方法院於85年間判處有期徒刑3年8月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺東地方法院於85年間判處有期徒刑3月確定，嗣定應執行有期徒刑3年9月確定，甫於93年3月29日因保護管束期滿未經撤銷，視為徒刑業已執行完畢。又前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第465號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾一年。被告接受強制戒治6個月後，經臺灣雲林戒治所認已無繼續戒治之必要，於94年1月11日執行完畢釋放，並由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於94年1月27日，以94年度戒毒偵字第24號為不起訴處分確定。詎乙○○仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1月11日前開強制戒治執行完畢釋放後某日起，至95年4月23日晚上9時30分許止，以將第一級毒品海洛因摻入香煙點燃抽吸之方式，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號之住所、彰化火車站廁所內及彰化市○○路大都會遊藝場廁所內等處，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均一天吸食3、4支香菸。乙○○又另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年l月ll日前開強制戒治執行完畢釋放後某日起，至95年4月23日晚上9時30分許止，以將第二級毒品安非他命置入玻璃球內或錫鉑紙上再以火燒烤吸其煙霧之方式，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號之住所、彰化市○○鎮○○路的加油站、彰化市○○路友人家中等處，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均約4、5天施用1次。嗣先後於：⑴94年8月16日l5時38分許，因列管毒品人口，為警通知定期到場，經採尿送驗結果，併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應。⑵95年1月23日15時16分許，因列管毒品人口，為警通知定期到場，經採尿送驗結果，併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應。⑶95年3月1日21時50分許，於搭乘其友人 巫進財 之機車，行經彰化縣彰化市○○路○○巷○○號前，見警前來盤查，隨即將其攜帶之毒品丟棄，為警當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（毛重0.6公克），鏟管一支及裝毒品香煙盒一個。其並經警徵得同意採其尿液送驗，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應。⑷95年3月11日凌晨2時10分許，在彰化縣彰化市○○街○○○號前，為警盤查時，自行交出並扣得第2級毒品安非他命2包（共計毛重0.6公克）及香煙殘渣1個。其並經警徵得同意採其尿液送驗，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性陽性反應。⑸95年3月12日16時30分許，經警持彰化地方法院核發之搜索票，前往其前開住處搜索，當場查獲並扣得第2級毒品安非他命一包（毛重0.38公克）及玻璃吸食器1支。其並經警徵得同意採其尿液送驗，結果併呈嗎啡、（甲基）安非他命陽性陽性反應。⑹95年4月11日下午7時5分許，在彰化縣彰化市○○路○○○號旁停車場，為彰化縣警察局和美分局員警查獲，並扣得第一級毒品海洛因4包（淨重0.63公克）及第2級毒品安非他命2包（共計毛重1.8公克），其並經警徵得同意採其尿液送驗，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應。⑺末於95年4月24日行經彰化市○○路與和平路口時，因行跡可疑，經警盤查後徵得其同意，採其尿液送驗，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應，始查悉上情。扣案白粉4包及香菸殘渣一個經本院函請法務部調查局（下稱調查局）鑑驗結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分（海洛因4包合計淨重0.63公克、空包裝總重1.18公克；香菸重0.65公克）；另扣案之白色或無色透明結晶或結晶性粉末6小包，經本院函送行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）鑑定結果，均檢出含第二級毒品安非他命6小包（其中2包送驗毛重共計1.926公克，驗餘毛重共計1.917公克；一包送毛重0.605公克，驗餘毛重0.599公克；一包送驗毛重0.374公克，驗餘毛重
0.365公克；2包送驗毛重0.594公克，驗餘毛重共0.589公克）。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）對其於上揭時、地，分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，分別於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，復有查獲之白色粉末4包、香菸殘渣一個、安非他命6小包、玻璃吸食器一支、鏟管一支及香煙盒一個等扣案可稽。而扣案白粉4包及香菸殘渣一個經本院函請調查局鑑驗結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分（海洛因4包合計淨重0.63公克、空包裝總重1.18公克；香菸重0.65公克），此分別有該局鑑定通知書附卷可稽（見本院卷第59、70頁）。另扣案之安非他命6小包經本院函請管制藥品管理局鑑定結果，均檢出含第二級毒品Methamphitamine即甲基安非他命成分（其中2包送驗毛重共計1.926公克，驗餘毛重共計1.917公克；一包送毛重
0.605公克，驗餘毛重0.599公克；一包送驗毛重0.374公克，驗餘毛重0.365公克；2包送驗毛重0.594公克，驗餘毛重共0.589公克），有該局95年6月7日管檢字第0950005513號鑑定書附卷可參（見本院卷第75、76頁）。被告於94年8月16日、95年1月23日、同年3月1日、同年3月11日、同年3月12日、同年4月11日、同年4月24日經警採集之尿液，經分別送往詮昕科技股份有限公司檢驗結果，均分別併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應，此分別有該公司94年9月7日、95年2月10日、同年3月9日、同年3月23日、同年3月23日、同年4月24日、同年5月8日濫用藥物尿液檢驗報告共7紙在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，足以採信。又被告前因施用毒品案件，經栽定令入戒治處所施以強制戒治之執行紀錄，復有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表在卷足憑。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品犯行，罪證明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌。其施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯出於概括犯意而為之，各依刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。檢察官僅就被告自94年l月ll日前開強制戒治執行完畢釋放後某日起，至94年8月15日22時許止，施用第一、二級毒品犯行起訴，其餘犯罪事實雖未經起訴，然與起訴論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經檢察官移送併案審理，本院自得依法併究。又被告雖另辯稱：伊曾將第一級海洛因及第二級毒品安非他命同時置入吸食器內一起施用云云，惟查，一般海洛因乃加水置於注射針筒內，再行施打或摻在香菸內吸食；安非他命則以放在玻璃管燒烤吸其煙霧之方式吸食，被告既有施用毒品習慣，對此當無不知之理，況被告於本院審理時，亦坦承海洛因都有摻雜葡萄糖，如果放在玻璃瓶會燻黑等語（見本院卷第
88、89頁），且被告於歷次被查獲時，均稱其吸食方式係將海洛摻入香煙後點燃吸食煙霧；安非他命則是放置玻璃吸食器或錫泊紙上，以火點燃吸食產生之煙霧等語（見偵字第5455號偵查卷第14頁反面；和警分偵字第0950001580號警局卷第2頁反面；偵字第1150號偵查卷第25頁；偵字第1156號偵查卷第20頁；偵字第1026偵查卷第18頁；偵字第1581偵查卷第20頁；偵字第2319號偵查卷第14頁），是被告前開供述情節，顯與經驗法則不符，為本院所不採信。又被告前有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表各乙件在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條之規定遞加重其刑。原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：原審未及就檢察官就被告施用第一、二級毒品犯行起訴以外之犯罪事實合併審判，尚有未合；又原審僅據被告之自白，遽認被告曾有將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命同時置入吸食器內施用，因認被告上揭所犯連續施用第一級毒品罪與連續施用第二級毒品罪，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之連續施用第一級毒品罪處斷，而未分論併罰，依上所述，亦有未洽。被告上訴意旨亦指摘原判決未將其餘連續施用毒品犯行合併審判，為有理由，原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前科多起，多為違反肅清煙毒條例之案件，且甫因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，為法院定應執行刑並接續執行，於93年3月29日執行完畢(詳如附卷起訴書所載犯罪事實欄內前科之記載，故構成本案之累犯）等情，前揭長期徒刑執行完畢後，被告又有本案犯行，顯見被告戒絕毒品決心之不足，無法遠離毒品誘惑，惡性非輕，惟被告一經傳喚即行到庭應訊，足徵被告對法律仍有所尊重，尚有悔悟之心，再審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所生危害，暨犯後到庭坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。扣案之海洛因4包（合計淨重
0.63公克、空包裝總重1.18公克）、安非他命6小包（其中2包驗餘毛重共計1.917公克，一包驗餘毛重0.599公克，一包驗餘毛重0.365公克，2包驗餘毛重共0.589公克）及摻入海洛因之香煙殘渣一個，均係查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條規定，沒收銷燬之。又扣案之香煙盒一個係被告用來裝吸食之安非他命，且與扣案之玻璃吸食器一支、鏟管一支，均係被告所有，均據被告於警詢及偵查中供明在卷，並為供其施用第二級毒品安非他命所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告均沒收。被告所犯2罪，主刑部分定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年6月30日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國95年7月3日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ