裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年建上字第39號民事判決
裁判日期：民國100年10月04日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度建上字第39號上訴人金樹營造股份有限公司法定代理人 羅金樹 訴訟代理人 莊乾城 律師
廖健智 律師複代理人 張慧萍
陳佩瑜 邱鑫瑜 被上訴人交通部公路總局西部濱海公路中區工程處法定代理人 陳松堂 訴訟代理人 廖志堯 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年2月11日臺灣台中地方法院98年度建字第92號第一審判決提起上訴，本院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰壹拾伍萬伍仟柒佰玖拾壹元，及自民國九十八年七月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾壹萬玖仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣貳佰壹拾伍萬伍仟柒佰玖拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件被上訴人交通部公路總局西部濱海公路中區工程處之法定代理人已於本件訴訟程序中變更為陳松堂，此有其提出之交通部99年5月19日交人字第09900045881號人事命令證明影本在卷可稽（本院卷第2宗第26至27頁），茲據其於民國（下同）99年10月4日具狀聲明承受訴訟，核無不合，爰由其承受本件之訴訟，先此敍明。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：上訴人起訴主張：
一、上訴人承攬被上訴人「西濱快速公路通南-苑港段平面道路新建工程」（下稱系爭工程），工程地點為苗栗縣通宵、苑裡鎮，雙方並簽訂契約書，工程編號為「94會事-中工-284號」、契約編號為「中工94會字第297號」。系爭工程期限契約約定為350日曆天，加上展延工期61天共計411日曆天，而上訴人於94年11月5日開工，96年1月8日完工，實際施工430日曆天，被上訴人因而以上訴人逾期19日為由，計罰逾期罰款新台幣（下同）3,000,734元。惟上訴人逾期，均因被上訴人為起訴狀附表所示（1）增設9M寬施工便橋（2）增設2M高擋土牆變更設計（3）門型架北移3公尺變更設計（4）新增S型道路邊溝變更設計（5）變更反一類導標設置（6）WH33-1支撐架未拆除之6大工程延誤所致，被上訴人理應分別展延上列工程之工期各（1）30天（2）75天（3）60天
（4）60天（5）19天（6）29天，即被上訴人共需展延工期273日。惟被上訴人僅展延61日，不足212日，其作法顯然無理。又被上訴人於驗收報告（可參考營繕工程結算驗收證明書）謂上訴人逾期19天，係以原證11之95年11月16日會議記錄附件之因素二方案二「依實際施工影響分析」核定展延工期58天，完工期限為95年12月20日為計算基礎。然原證11之95年11月16日會議附件有因素一、因素二，每一因素又有方案一、方案二，被上訴人未經上訴人同意即逕以因素二之方案二做為展延方案，並認定展延工期58天完工期限為95年12月20日，殊不知因素二之方案二係趕工方案，且未就變更其中（5）反一類導標設置工程及（6）WH33-1支撐架未拆除工程加以考慮。是上訴人認應依95年11月16日會議記錄附件之因素二方案一「依原核定網圖分析」展延工期時限較為可採，系爭工程完工應展延89天至96年1月20日，故上訴人於96年1月8日完工並未逾期。是上訴人既未逾期，被上訴人所扣逾期罰款3,000,734元即應還上訴人。
二、再依兩造工程契約第2條工程範圍係依工程詳細價目表及設計圖，故被上訴人有交付設計圖予上訴人之義務。又合約附件施工說明書總則4.工程用地：4.1「凡工程用地使用土地，『由本局於該工程開工之前提供之』，其地界由本局指定」，則被上訴人有於開工前提供所有土地予上訴人之義務，並應指定地界。惟如上所述，因被上訴人設計圖一再變更，其提供設計圖之義務顯然遲延，而系爭工程土地復因中華工程公司佔用，故被上訴人於工程開工前之94年11月2日開工協調會明確指出：「終點處中華工程施工中，施作界面請工務段邀集相關單位協調」，中華工程公司佔用本工程用地於施工前已存在，350天內未見被上訴人協調排除，直至95年11月17日始排除。是有關土地提供義務，被上訴人亦顯然遲延造成工期展延，增加上訴人之費用及減少利得，被上訴人自應賠償。另上訴人認逾期之19日應屬被上訴人給付遲延所應展延之工期，再加上被上訴人核准展延工期61天，但因其中兩次各展延2天及1天與被上訴人無關，故不計而應為58日，加上19日共計77日，此為被上訴人給付遲延所致之展延工期，依契約詳細價目表價格計算上訴人受有4,550,542元（未稅）之損害。合計被上訴人應返還上訴人逾期罰款3,000,734元及給付上訴人4,550,542元之損害，共計應給付上訴人7,551,276元，加計百分之5稅金，故為7,928,840元。
貳、被上訴人方面被上訴人則以下列情詞置辯：
一、關於逾期罰款金額3,000,734元：系爭工程契約第7條第2款約定系爭工程完工期限限於350日曆天內完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日），而上訴人係自94年11月5日開工，至96年1月8日完工，即上訴人事實上施作之總日數為430日曆天。惟扣除施工期間因故所辦理之三次展延工期共計61天：包括①95年4月10日及95年4月11日因豪大雨影響工地無法施工2天②95年7月14日因碧利斯颱風夾帶豪雨致工區受迫停工1天③因WH33-1標新建工程P13左側橋墩南側橋面板施工使用之支撐架影響本工程自95年10月24日-95年11月17日計25天無法施工，以及此支撐架於95年11月17日拆除後，影響施工之工程項目所需施工天數33天。
即上訴人實際之施作日數應為369日曆天，較系爭工程契約所約定之350日曆天，逾期遲延19天。從而，被上訴人依據系爭工程契約第13條第2款逾期責任約定，總工期有逾期限時，每逾期一日按契約結算金額千分之一計算，……並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方繳納補足之。並依系爭工程契約之結算金額為157,933,358元（即原證6之系爭工程結算驗收證明書「驗收結算總價」欄所載），先乘以千分之一，再乘以逾期之天數19天，計算得出逾期罰款金額為3,000,734元（計算式如下：157,933,358×1/1000×19＝3,000,734），並逕自系爭工程款中扣減，於法自屬有據。
二、關於上訴人主張如起訴狀附表所示之展延工期需273日及請求被上訴人返還逾期罰款3,000,734元云云，並不合理：
（一）上訴人固稱系爭工程應展延工期273日，而被上訴人只展延61日，應不足212日，且被上訴人所扣逾期19日罰款3,000,734元應還上訴人云云。然因系爭工程契約原本所約定之完工期限為350日曆天，若加計上訴人所主張應展延273日，則長達623日曆天（即350日+273日）。乃上訴人事實上施作完成系爭全部工程之實際總日數係為430日曆天，二者間相差竟有193日曆天（即623日-430日）之多，顯相出入及矛盾不合甚明。蓋設若系爭工程確有如上訴人所指摘之被上訴人因素造成工期延宕之原因及其影響等情，並所謂應展延工期共計達273日，則衡諸情理以言，無論如何上訴人絕無可能僅以430日曆天即可將系爭工程全部施作完工，應至少會需要施作遠逾500天以上，甚至是600天以上之工期。再細觀上訴人起訴狀「附表及其附件」之實質內容，論其實際，可大致分為三類之資料。即第一類為本件兩造間之相關函文相互往來（即附件1、2、
3、4、5、6、7、10、11、16及20）；另第二類部分則為上訴人之施工日報（即14、17、18及21）；以及第三類即上訴人片面所製作提出之數份所謂修正後網圖等而已（即附件8、13、15、19、22及附件9之原網狀圖）。依第一類之資料，在客觀上僅能顯示各該函文內容所示及牽涉之相關事項而已，並不足以執為證明系爭工程因而均確實造成展延工期之情形及其應展延之天數又為如何之適合證據；第二類之施工日報及第三類即上訴人所提出由其私自製作之修正後網圖等資料部分，前者亦只能顯示上訴人於各該日期客觀上施作之情形，而後者既為上訴人片面私自製作所提出而已，且未詳加舉證及論敘其據以主張各該應實際展延之工期天數所憑之證據及具體理由，且又已經出現如上段內所攻擊之矛盾不合事理之情形，則據此說明尤見本件上訴人單憑起訴狀「附表及其附件」所列之籠統內容，率予主張系爭工期應展延工期共計273日，確實不足憑採。實則，上訴人之前已就相同於本件訴訟請求之原因事實即其遭被上訴人以施工逾期19天為由，裁罰逾期違約金而扣減工程款3,000,734元部分，曾經先於97年9月30日具陳「履約爭議調解申請書」，向職司全國公共工程爭議調解事件之主管機關即行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱工程會）申請調解，且該會並曾先後於97年12月24日、98年2月4日及同年3月4日等時間，召開3次調解會議，經兩造分別於三次調解會議上詳加進行攻防及舉證以後，因上訴人之主張並未獲得採認，致該會處理該案之調解委員係以調解不成立結案，並未根據上訴人之主張及所提相關事證資料，提出任何調解建議方案及內容，而被上訴人機關方面若不同意接受調解建議之內容，將使上訴人可依政府採購法第85條之1第二項規定取得強制提付仲裁之權利。故由此背景經過之說明，亦即上訴人所提本件訴訟之各該展延工期之情形、天數及其所依憑之理由、相關證據資料，幾乎完全相同於先前於工程會調解內容，而該內容先前既已未為工程會均為具有工程背景之專家審議委員所採納，據此自亦堪供佐證認定上訴人本件大致相同所主張之各該展延工期情形、其天數既所述理由及提出之各項資料等，全部均應不足採信，否則該次由工程會所受理之爭議調解案，從實務上之經驗來看，當不會以調解不成立之結果為憾。
（二）再觀諸有關上訴人於本件起訴狀「附表及其附件」所列，其主張應展延工期之原因事實及理由，係記載有（1）增設9M寬施工便橋（2）增設2M高擋土牆變更設計（3）門型架北移3公尺變更設計（4）新增S型道路邊溝變更設計
（5）變更反一類導標設置（6）支撐架未拆除等6種工程。以之對照前述上訴人於97年9月30日向工程會所提出之調解申請書上，則係列有上述（2）增設2M高擋土牆變更設計（3）門型架北移3公尺變更設計（5）變更反一類導標設置（6）支撐架未拆除等6種工程等項工程之情形在內。被上訴人亦不否認實際上曾有（1）至（5）工程之情形。然除上述（6）WH33-1標支撐架未拆除所影響之工程外，其餘5項牽涉增設或變更設計之工項，則均屬於工程實務上，即在建設中之工程，承商即上訴人儘可視其工程進度情形，適當調配施作之人力、機具及工項，即可加以處理及解決，不必然產生增加或延展工期之情形。況依原證6即系爭工程驗收證明書所載，本件契約金額原為152,580,000元，驗收結算總價則為157,933,358元，雖在形式上似係增加金額5,353,358元，換算比例約為3.5％；但依卷附被證3工程結算明細表所列系爭工程契約驗收結算總價金額中，尚包含6,567,335元之物價指數調整金額在內，即予以扣除後，本件上訴人實際上所施作之數量，可謂係較諸系爭工程契約原有工作數量為少，蓋因系爭工程亦有減少部分施作項目之情形，則參照前述系爭工程契約第7條第4項第1款之約定內容，亦足認有關系爭工程雖有部分變更設計，然尚無延長工期之必要。是上訴人徒以系爭工程有增加少部分工項及變更設計之情形，即逕予主張系爭工程應展延工期共達273日之多，遠超過系爭工程原定350日曆天將近80％以上，殊與工程實務上之通常施工慣例情形不符，並不足採。退步而言，系爭工程在施作上，固確實受到WH33-1標支撐架直至95年11月17日拆除後，始得開始進行相關工程項目之影響，而有展延工期之必要；然被上訴人就此既係根據雙方於所召開之「第18次趕工協調會」上，由上訴人本身所提出之「通南－苑港段平面道路新建工程工期展延分析」之因素二所載WH33-1標支撐架影響之「方案二：依實際施工影響分析」所列，據以作成該次之會議結論，並因而核定系爭工程受WH33-1標支撐架未拆除之影響，所致增加之展延工期為33天，加計94年10月24日至95年11月27日共25日亦不計工期，而合計於第3次辦理之展延工期共為58天，顯屬合理有據。迺上訴人無非空言陳稱，其認應依上述因素二之「方案一：依原核定網圖分析」較為可採，因而主張此部分工程期限應延展至96年1月20日，故上訴人於96年1月8日完工並未逾期云云；惟相較以言，上述「方案二」既係依據實際施工影響之具體工程項目所分析而得者，依理自當較諸「方案一」僅係以網圖之節點編號41作為推算基礎而已，堪認應以「方案二」較為合理可採。此外，上訴人於95年12月8日所提出之「承商申請工期展延及停工詳細說明書」中，就因WH33－1標支撐架影響所申請展延之工期為至「96年1月5日」；嗣後於前述97年7月30日所提出之「履約爭議調解申請書」上,則又改成要求展延至「96年2月6日」；而於本件起訴狀則又先後不同主張「支撐架未拆除，應展延工期29天」及「上訴人認應依因素二之方案一以網圖分析較為可採，工程期限應展延89天至96年1月20日」。均足見上訴人就系爭工程受WH33－1標支撐架至95年11月17日始予拆除，所致影響而需增加展延之工期天數乙節，竟前後一再更異為不同之主張，且多達4種版本，衡理自不可採。故由上開說明可知，實足以充分窺明上訴人依其「附表及其附件」所載，主張系爭工程應展延工期共計273日乙節，殊屬嚴重違悖事理及經驗之法則，顯已不足採據。又假如仍認被上訴人需賠償上訴人請求返還之逾期罰款3,000,734元，因該費用性質上原為其承攬報酬之一部分，應有民法第127條第7款承攬報酬2年短期時效之適用而上訴人提起本件訴訟應已逾2年之期間，被上訴人方面爰併為其此部分請求權已罹於時效而消滅之抗辯。
三、WH33-1標支撐架工程所影響工期部分，應以95年11月16日所召開之第18次趕工協調會會議記錄結論因素二方案二「依實際施工影響分析」為準：
（一）兩造所簽訂之系爭工程契約第7條4項第2款約定，非乙方之責任而影響工期者（如房屋拆除、工地取得、管線遷移等等）……。乙方應於影響因素消滅或告一段落時，以書面向甲方申請延長工期。甲方於收到書面資料後，應予分析核算延長工期。而系爭工程施工期間先後辦理3次工期展延，於程序上即均是依照上述契約約定，由上訴人公司先以書面即「承包商申請工期展延及停工詳細說明書」提出申請，嗣經被上訴人機關所屬負責承辦工務段人員簽擬「工程期限變更報告」，再由被上訴人機關核定後，作成「工期展延申請總表」，此有相符之各該歷次辦理工期展延書證資料足稽，被上訴人均依上訴人聲請而提出，當堪信為真實。次者，本件兩造既對於95年11月16日所召開之第18次趕工協調會會議記錄之形式上真正均不爭執，而細觀結論1所載內容：「承商所提展延工期因素（附件一）以因素二WH33-1標支撐架影響為分析展延工期基準，其餘未完工項均應於核定展延工期內完成」，顯係包含二個部分，即一為牽涉要以該次會議由上訴人所製作提出之附件一，所列工期展延分析三種因素中之何項因素做為基準，來辦理核定此次工期展延之日數，就此雙方係以因素二WH33-1標支撐架影響為分析展延工期基準；另一則是同意「其餘未完工項」，亦均應於此次所核定展延工期內完成，而此在解釋上自應包括相關變更設計等工項在內，即等於將全部施工期限之問題解決。故依此以論，則本件應審究者厥為：兩造於此第18次趕工協調會達成如上所述之會議結論1之內容後，所核定之展延工期亦即全部工程應完工之期限究為如何？兩造雖不爭執係以因素二WH33-1標支撐架影響作為分析展延工期基準；但因為因素二係有「方案
一：依原核定網圖分析」及「方案二：依實際施工影響分析」等二個不同之方案，導致雙方對於究竟應以何一方案為準據，強烈爭執並對立甚烈。雖然上訴人一再主張，展延工期應以原核定網狀圖為依據云云，惟果若如此，何以本工程契約未直接約定所有展延工期均應以網狀圖為據來加以計算即可；且上訴人又為何於第18次趕工會議提出不同之因素一、因素二及因素三，並均列有實際施工影響分析之方案及需求施工天數；而雙方亦無需開會討論並作成結論之必要！且依上訴人所謂應以網狀圖為據及其據此所計算出來之延長工期日數為273日，加上合約原本約定之工期350日，二者合計為623日；然本件上訴人實際施工之總日數卻為430日，相差達193日，顯見以原網狀圖為據，計算延展工期殊不相合及謬誤甚明。再上訴人於本工程施作期間，施工進度一再落後，迭經被上訴人召開共達18次之趕工會議加以督促，此要為工程實務上極為罕見之情形，故上訴人徒以網狀圖為據，主張並未逾期完工，亦與其客觀上施作系爭工程一再遲延之履約過程不能相符，誠無可採信。兩造所簽訂之系爭工程契約於第7條第4項第2款，關於非可歸責於上訴人之責任而影響工期者，約定由被上訴人於收到上訴人申請工期展延之書面資料後，予以分析核算延長工期，即被上訴人係有核定之權利。依原告所提及之民法第208條之本文規定及但書內容來看，系爭工程契約不僅已有上述之特別約定，且在辦理展延工期乙事上之債務人應為被上訴人並非上訴人，故本件不論從系爭契約之約定或法律之規定，均應認被上訴人機關核定以因素二方案二作為辦理展延工期基準，據以核算日數，方屬合法有據。
（二）況依上訴人所提原證20即被上訴人機關辦理核定上訴人第三次展延工期之日數共為58天，即除前述因素二方案二之33天外，實際上另有加計25天不計工期部分。而從對照前述被證6之②（即承包商申請工期展延及停工詳細說明書）所示，可知系爭工程除受WH33-1標支撐架未拆除影響之部分外，其餘工程項目原本均應在「95年10月23日」完工，然上訴人當時除受WH33-1標支撐架未拆除影響之部分外，實際上尚有許多工項均未完工，被上訴人機關除從WH33-1標支撐架於95年11月17日拆除後，依95年11月16日第18次趕工協調會會議紀錄結論及附件之因素二方案二所分析計需工期33天，另就原來第2次展延工期95年10月23日完工期限後之95年10月24日至95年11月17日計25天部分，則同時不予計算工期，此段期間實屬上訴人已經施作遲延甚明，故據此足認被上訴人機關核定辦理第三次工期展延之日數實頗見合理及寬裕，並無苛扣之情事。至於上訴人一再爭執應以因素二方案一為展延工期核算基準，主張系爭工程完工期限應展延至「96年1月20日」；然其所提出書面資料上記載申請展延完工之日期卻為「96年1月5日」（參見被證6③承包商申請工期展延及停工詳細說明書），互核其本身前後已然出入不一致（有關上訴人主張展延完工之日期，前後迭為更異之情形，前已敘明），故上訴人主張第18次趕工協調會結論應以因素二方案一「依原核定網圖分析」為基準，顯不可採。
（三）再依被上訴人提出之被證9可知，上訴人公司從95年10月24日至95年11月17日，共計25天之施工日報表上「七、工作內容」所示，該等工項均非受WH33-1標支撐架影響之範圍，故原本上訴人公司均應於系爭工程第二次展延工期後之期限（被證6②承包商申請工期展延及停工詳細說明書），即95年10月23日以前施作完成，是由此等事證可以充分看出上訴人公司施作系爭工程確有工程進度嚴重落後之情事甚明。且實際上，本案另從被上訴人所提出之被證5，即上訴人公司於WH33-1標支撐架拆除後，從95年11月18日至96年1月8日完工為止之施工日報表上「七、工作內容」仔細加以推敲，如予扣除原本不受WH33-1標支撐架未拆除之影響，但因上訴人公司施工進度落後及遲延，致仍於該期間繼續施作之工程項目及數量，僅單純來看原本屬於受到WH33-1標支撐架之影響，並於該支撐架拆除後，始得施作之工程項目及數量，當可以發現被上訴人所予核定之33天工期確實足敷使用，亦即若非上訴人公司本身尚有其他甚多不受WH33-1標支撐架未拆除所影響之工項迄仍施作所致，當不致如此。故本案益加可以證明上訴人公司一再徒憑己見，任意爭執被上訴人關於受WH33-1標支撐架未拆除之影響所辦理第三次展延工期之日數，核與上開所述由上訴人公司之施工日報表所載工作內容所得推知之事實經過不相符合，自殊不足採憑。
四、關於上訴人主張展延工期「77日」致增加相關一式計價項目費用之損害4,500,542元部分：
（一）依系爭工程契約之附件即補充施工說明書第16條規定：「無論工程數量增減與否，契約詳細價目單工作項目列為『一式』者，除『保險費』、『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』按下列辦法處理者外，其餘概按契約單價給付，不予變更或增減。所謂『保險費』：如屬本局之原因而需追加者，得按比例請求本局核給。而『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』等4項工程項目經費：如屬甲方因素而全面停工之工程，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向本局提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程契約金額、工程契約工期之比例調整給付，其他原因概不調整。」，而系爭工程並無發生屬被上訴人因素而全面停工之情形，則依此規定，上訴人即無要求增加給付展延工期日數期間之相關一式費用損害賠償可言。
（二）又系爭工程受WH33-1標支撐架未拆除影響之部分，固係至95年11月17日該支撐架拆除以後，才得以開始施作；然系爭工程因受WH33-1標支撐架未拆除之影響，於該支撐架在95年11月17日拆除後，始得施作之部分，仍屬原本應予施作之工程項目，則其施工之成本（包括利管費用），依理以言，顯非因屬遲延所致之支出及損害可言。況依原告在此之後至完工為止期間之施工日報表，明確顯示上訴人本身於該段期間，實際上尚有多項不受WH33-1標支撐架影響之施作項目，均因上訴人施作系爭工程進度一再發生遲延而尚未完成，而仍同時繼續施作之情形，故上訴人並非除了受WH33-1標支撐架未拆除影響之工程項目尚未完工之外，其餘工程項目均已施作完成之情形，則上訴人既未具體舉證證明其因施作系爭工程受WH33-1標支撐架於95年11月17日拆除後，始得施作之工項部分，究竟如何較原本若能如期施作時，增加那些利管費用之證明，是其遽予為含糊籠統請求因受WH33-1標支撐架至95年11月17日始予拆除之影響，而展延工期日數期間相關一式費用損害賠償之部分，亦非有理。
（三）況因兩造於系爭工程契約第3條約明工程範圍如工程詳細價目表及設計圖，另於第6條契約金額內，亦附註如有增減，按照實際驗收數量結算。是知系爭工程總價結算係依所完成之工作物對應事先雙方預立之詳細價目表之工作價目給付，即係以工程決算之若干項目工程款之總價作為系爭工程一式計價工項之計價基礎，尚與工期長短無涉。且本件亦未能認為有如被上訴人不額外給付展延工期天數之相關一式費用部分，上訴人即不為被上訴人完成系爭工程之情形。又系爭工期展延展延「33日」之部分，如致生相關一式等費用，上訴人亦可藉由展延工期達避免工期逾期之違約罰款之效果，被上訴人則因工期延宕亦受有未能及時驗收工作結果並加以利用之不利益，即認該工期展延33日部分所增加之相關一式費用，由上訴人自行吸收，未產生對上訴人造成極不公平之現象。況且實際上，上訴人於施作本件工程期間，屢屢發生工程進度落後情事，係一再經被上訴人方面前後召開共計達「18次」之趕工協調會議，不斷加以督促上訴人趕工，否則其逾期情事勢將更為嚴重，且由此總計召開達「18次」之多之趕工協調會議乙節，亦可以充分看出上訴人對系爭工程之施作態度究為如何，可見一般。是若謂上訴人尚得請求展延工期33日部分之相關一式費用，誠非合理，亦於法無據。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人主張系爭工程應延展工期273日並請求被上訴人返還逾期罰款3,000,734元；及請求被上訴人給付因被上訴人給付遲延所致延展工期77日之增加費用4,550,542元，均無理由，而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決廢棄。(2)上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人7,928,840元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。(3)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(4)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，願供擔保免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第2宗第90頁背面至91頁）：
一、上訴人承攬被上訴人「西濱快速公路通南-苑港段平面道路新建工程」，雙方簽訂契約書，工程地點：苗栗縣通宵、苑裡鎮，工程編號：「94會事-中工-284號」、契約編號：「中工94會字第297號」。
二、本件工程期限契約約定為350日曆天，加上展延工期61天共計411日曆天，而上訴人於94年11月5日開工，於96年1月8日完工，實際施工430日曆天，被上訴人因而以上訴人逾期19日計罰逾期罰款3,000,734元。
三、系爭工程有：（1）增設9M寬施工便橋（2）增設2M高擋土牆變更設計（3）門型架北移3公尺變更設計（4）新增S型道路邊溝變更設計（5）變更反一類導標設置（6）WH33－1標支撐架逾期未拆除之情形。
四、系爭工程因可歸責於被上訴人之（6）WH33－1標支撐架逾期未拆除之影響而展延工期，該WH33－1標支撐架影響於95年11月17日排除。
伍、本件之爭點：⑴上訴人主張系爭工程應展延工期273日，故被上訴人需返還逾期罰款3,000,734元，有無理由？⑵倘若有理由，該部分請求有無逾2年之消滅時效？⑶上訴人主張因被上訴人給付遲延而展延工期77日，致上訴人受有增加費用之損害4,550,542元而請求被上訴人給付，有無理由？
一、上訴人主張系爭工程應展延工期273日，有無理由？
（一）上訴人主張因（1）增設9M寬施工便橋，影響工期，應展延30天。（2）增設2M高檔土牆變更設計，應延長工期75天。（3）門型架北移3公尺變更設計，應展延工期60天。
（4）新增S型邊溝變更設計，應展延工期60天。（5）變更反一類導標設置，應展延工期19天。（6）WH33-1標支撐架未拆除，應展延工期29天。故系爭工程應展延工期273日云云。惟查，本件工程期限契約約定為350日曆天，加上展延工期61天共計411日曆天，而上訴人於94年11月5日開工，於96年1月8日完工，實際施工430日曆天，為兩造所不爭執（原審卷第二宗第90頁背面），則系爭工程契約原本所約定之完工期限既為350日曆天，倘若本件工程確如上訴人所主張尚應展延273日，則實際完工之工期應長達623日曆天（即350日+273日）。乃上訴人事實上施作完成系爭全部工程之實際總日數係為430日曆天，二者間相差竟有193日曆天（即623日-430日）之多，則上訴人主張本件應展延工期273日，已甚可疑。
（二）上訴人主張工程變更影響工期部分：
１、本件兩造固不否認系爭工程有：（1）增設9M寬施工便橋
（2）增設2M高擋土牆變更設計（3）門型架北移3公尺變更設計（4）新增S型道路邊溝變更設計（5）變更反一類導標設置之工程變更情事，然依系爭工程契約第7條第4項第1款之約定內容：「如因工程變更，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程期間配合辦理時，得按實際需要予以延長。」，足見在有工程變更時，原則上應依增加經費比例延長工期，而在例外情況如增加之工作特殊或不能於原工程期間配合辦理時，始得按實際需要予以延長。質言之，欲適用系爭工程契約第7條第4項第1款（原審卷第一宗第66頁）之約定延長工期，前提需以工程變更，致增加工作超過本契約內所訂工作量時。至於延長工期之日數，則原則上依增加經費比例延長工期，例外在增加之工作特殊或不能於原工程期間配合辦理時，方按實際需要予以延長。查上述上訴人主張之（1）增設9M寬施工便橋，影響工期，應展延30天。（2）增設2M高檔土牆變更設計，應延長工期75天。（3）門型架北移3公尺變更設計，應展延工期60天。（4）新增S型邊溝變更設計，應展延工期60天。（5）變更反一類導標設置，應展延工期19天。均屬工程變更之情形，自有上開規定之適用。又依系爭工程結算明細表（原審卷第一宗第150頁）所載，本件契約金額原為152,580,000元，驗收結算總價雖為157,933,358元，然其中尚包含6,567,335元之物價指數調整金額在內，經扣除後，總價為151,366,023元，猶低於原契約金額，顯見經被上訴人變更設計結果，因系爭工程亦有減少部分施作項目之情形，上訴人實際上所施作之數量，猶低於系爭工程契約原有之工作數量，則參照前述系爭工程契約第7條第4項第1款之約定內容，上訴人以上開變更設計之情形主張延長工期，即無理由。
２、至上訴人雖又以：上開（1）增設9M寬施工便橋部分，被上訴人因設計便橋寬度不足，遲至95年11月3日始同意增設9M寬便橋。至於（2）增設2M高擋土牆變更設計（3）門型架北移3公尺變更設計（4）新增S型道路邊溝變更設計方面，被上訴人則遲至95年11月3日始發函通知（上訴人95年11月8日收悉），均超過原雙方約定完工期限即95年10月20日始通知上訴人，上訴人自不能於原工程施工期間配合辦理，依約實際需要延長完工期限為96年3月5日。又變更設計第（5）項「變更反一類導標」工程者，被上訴人竟然在被上訴人所堅持之完工期限95年12月20日之後，於96年1月4日（上訴人於96年1月5日收悉）通知上訴人必須變更設計改採反一類導標，上訴人隨即備料於96年1月8日施作完成並提報竣工，依系爭契約第7條第4項第1款規定工程變更不能於原工程施工期間配合辦理時按實際需要予以延長，依實際需要延長完工期限為96年1月8日等情，主張本件因變更設計實有展延工期之必要。然查：
⑴兩造就系爭工程之延遲，開過多次趕工協調會，其中在核
准工期後之95年10月24日之第16次趕工協調會會議紀錄，其結論為「1.本工程核准工期為95年10月23日，施工進度嚴重落後，仍請廠商正視工期已逾期之事實並請全力趕工。」（本院卷第1宗第136、137頁），是於第16次趕工協調會之結論，被上訴人尚未同意展延工期甚明；另95年10月31日第17次趕工協調會結論3，則係請廠商於下次趕工協調會前重新提送按日排定之未完成工作項目趕工計畫表與會討論（本院卷第1宗第139、140頁），是以第18次趕工協調會時，上訴人應係將尚未完成工作項目之趕工計畫表提出以爭取工期之展延，而觀諸95年11月16日第18次趕工協調會會議記錄結論1.「承商所提展延工期因素（附件一）以因素二WH33-1標支撐架影響為分析展延工期基準，其餘未完工項均應於核定展延工期內完成。」（本院卷第1宗第142、143頁），而附件中共列了未完成工作之三個展延工期之因素（本院卷第1宗第144、145頁），是以兩造既已於第18次趕工協調會達成於該日以前未完成之工項均以因素二WH33-1標支撐架影響為分析展延工期基準，其餘未完工項均應於核定展延工期內完成之結論，則上訴人自不得再以95年11月16日以前之其他因素做為展延工期之理由至明。
⑵次查本件經被上訴人變更設計結果，因系爭工程亦有減少
部分施作項目之情形，上訴人實際上所施作之數量，猶低於系爭工程契約原有之工作數量，而與適用系爭工程契約第7條第4項第1款之前提即「工程變更，致增加工作超過本契約內所訂工作量」之要件不符，而無從適用上開延長工期之約定，是上訴人前揭主張，已無理由。況查，其中
（1）增設9M寬施工便橋部分，上訴人於原審法院審理時自承（原審卷第二宗第90頁背面）：「6月10日就有留基柱，9月初就橋面的前後端各加寬9公尺，中間的部分還是6公尺，中間的部分於11月3日接到被上訴人通知，上訴人才全部加寬為9公尺，花費時間為2天」等語；又其餘（2）增設2M高擋土牆變更設計（3）門型架北移3公尺變更設計（4）新增S型道路邊溝變更設計方面之變更部分，依上訴人起訴狀之附表（原審卷第一宗第7至8頁）所示，其完工日期分別為95年12月6日、95年12月1日、95年11月21日，則上開4項工程變更之完工日期，均在被上訴人核准延長完工期限之95年12月20日之前，難謂有何不能於原工程施工期間配合辦理之情形。
⑶末查（5）變更反一類導標設置部分，固係在第18次趕工
協調會後，被上訴人於完工期限後之96年1月4日始通知上訴人，然上訴人亦自承（原審卷第二宗第86頁）「反一類導標設置是（96年）1月2日我們在施作時發現施工上無法施作，故向被上訴人確認，我們是在1月5日接到被上訴人變更通知，我們在1月8日完成。」等語，顯見上開變更實係因上訴人施工逾期，方於完工期限95年12月20日之後之96年1月2日，始發現該反一類導標之設置有無法施工之情形，則被上訴人通知之時間雖在完工期限95年12月20日之後，實係因上訴人施工逾期之結果所致，上訴人對此遲延之結果自應負責，況上訴人於96年1月5日接到被上訴人變更通知後，即於同年1月8日完工，亦難認該變更部份有何不能於原工程施工期間配合辦理之情形，是以上訴人主張以此為由，聲請延展工期，為無理由。且經本院將系爭契約及工程進行之資料送請行政院公共工程委員會鑑定結果，亦認此部分係因上訴人未事先做好介面整合工作及施工進度嚴重落後，導致未能提早辦理變更設計，被上訴人未給予工期，應屬合理有據，有鑑定書一份在卷可稽（本院卷第2宗第53至65頁）。
⑷綜上，上訴人所主張變更設計之因素：（1）增設9M寬施
工便橋部分，（2）增設2M高擋土牆變更設計，（3）門型架北移3公尺變更設計，及（4）新增S型道路邊溝變更設計方面，因兩造既已於第18次趕工協調會達成於該日以前未完成之工項均以因素二WH33-1標支撐架影響為分析展延工期基準，其餘未完工項均應於核定展延工期內完成之結論，且上開4項工程變更之完工日期，均在被上訴人核准延長完工期限之95年12月20日之前，故上訴人自不得再以第18次趕工協調會95年11月16日以前之其他因素做為展延工期之理由，又（5）變更反一類導標設置部分，難認有不能於原工程施工期間配合辦理之情形，故均不得為請求展延工期之理由。
（三）上訴人主張受（6）WH33-1標支撐架未拆除影響工期部分：
１、查上訴人主張：依兩造第18次趕工協調會會議記錄結論，兩造對於（6）WH33-1標支撐架未拆除影響工期究竟幾日並未達成結論一情，雖為被上訴人所否認，然觀諸該趕工協調會紀錄之結論：「承商所提展延工期因素（附件一）以因素二WH33-1標支撐架影響為分析展延工期基準，其餘未完工項均應於核定展延工期內完成」，其意應僅係針對上訴人所提該會議紀錄附件之三個展延工期之因素，兩造同意以因素二WH33-1標支撐架未拆除之單一因素作為分析展延工期之因素，不再考慮其他因素；而關於因素二WH33-1標支撐架未拆除影響工期多久之方案，依該會議紀錄附件所示，則有方案一及方案二兩種，方案一以「依原核定網圖分析」「工程期限：95年10月23日+89天=96年1月20日」，而方案二以「依實際施工影響分析」「工程期限：95年11月17日+33天=95年12月20日」，則因素二是採方案一或方案二，兩造則未於第18次趕工協調會中作成結論，況證人即上訴人公司員工 劉國安 亦於原審法院審理時證稱（原審卷第一宗第290頁背面至291頁）：「（你有無參加95年11月16日所召開之協調會？）有。」、「（該次協調會為何召開？）那次召開協調會是因這件工程及未施工項目的趕工檢討及本工程展延工期檢討。」、「（因素二有方案一、方案二，當初為何沒有決定是採因素二之方案一或方案二？而只提說以因素二的為基準？）因為開會當時，因素二WH33-1標支撐架尚未拆除，所以主席要求我在重新以實際施工項目檢討，檢討所需工期。所以當時只決議以因素二作為展延之依據。」等語，與上開會議紀錄所載結論應屬相符，參以兩造亦不爭執WH33-1標支撐架於95年11月17日始排除，故證人劉國安所證應可採信，是以被上訴人辯稱兩造於第18次趕工協調會已達成最後工程期限95年12月20日之結論，自非可採。
２、上訴人雖主張依第18次趕工協調會結論既只達成以WH33-1標支撐架未拆除之方案一或方案二來決定工程期限，則其選擇權依民法第208條之約定屬於上訴人，故完工期限為96年1月20日云云。然查觀之兩造所簽訂之系爭工程契約第7條4項第2款約定（原審卷第一宗第66頁）：非乙方（即上訴人）之責任而影響工期者（如房屋拆除、工地取得、管線遷移等等）...。乙方應於影響因素消滅或告一段落時，以書面向甲方（即被上訴人）申請延長工期。甲方於收到書面資料後，應予分析核算延長工期。則參照兩造所立之契約條款，顯見因不可歸責於上訴人之責任而影響工期者，該展延工期之程序，應係由上訴人提出申請，再由被上訴人加以核可，是上訴人主張工期核定之選擇權屬於上訴人云云，殊無足採。
３、被上訴人辯稱縱第18次趕工協調會未達成以因素二之方案二展延工期至95年12月20日之結論，然被上訴人業於95年12月18日發函上訴人表明依第18次趕工協調會會議記錄及附件分析計需工期33天，合計核准展延工期為58天，截至本次完工期限為95年12月20日等語，即是經被上訴人核定為95年12月20日云云，然查依系爭工程契約第7條4項第2款約定，因不可歸責於上訴人之責任而影響工期者，該展延工期之程序，固係由上訴人提出申請，再由被上訴人加以核可，然本件被上訴人於第18次趕工協調會後，即於95年12月4日以濱中五字第0951000256號函要求上訴人速依工程契約規定提出延長工期之申請，而上訴人則於95年12月8日函請被上訴人同意變更完工期限至96年1月5日，而被上訴人再於95年12月18日發函上訴人表明依第18次趕工協調會會議記錄及附件分析計需工期33天，合計核准展延工期為58天，截至本次完工期限為95年12月20日，上訴人則再度於95年12月29日函請被上訴人同意變更完工期限至96年1月5日等情，有上訴人提出之函文4件附卷可參（原審卷第一宗第215至218頁）。即表示上訴人並不同意被上訴人之核定，而依兩造之系爭契約所定，被上訴人雖有核定展延工期之權利，然倘上訴人認為被上訴人95年12月18日函文所核定完工期限95年12月20日，並進而導致逾期罰款不合理，應非不可另以訴訟方式解決兩造間之紛爭。準此，本院即應延續兩造第18次趕工協調會之結論，進而審究WH33-1標支撐架未拆除影響工期之日數究為若干。
４、WH33-1標支撐架未拆除影響工期之日數未在兩造第18次趕工協調會達成協議既認定如上，則上訴人主張應以網圖分析工期之延展與否等語，雖為被上訴人所否認，然查：
⑴依兩造合約附件施工說明書總則第7條「施工計劃」（原
審卷第1宗第92至95頁）約定承包商應於施工前擬定施工順序及預定進度表，且在一定金額以上之工程，以網狀圖表示其施工順序及進度，且網狀圖承包商應於簽約後30日內提出由被上訴人及承商會同研討確定。施工期間一切施工程序、工地佈置及管理均應按照所訂網狀圖辦理，承商逾期未提出，可暫停支付工程估驗款。而本件上訴人亦提出網狀圖經被上訴人核定（原審卷第1宗第33、34頁），故兩造間之施工程序及進度應依網狀圖。
⑵又依行政院公共工程委員會所制頒之施工綱要規範第1310
章4.0之1.2.3.之（4）更表明網狀圖是作為展期變更、權責歸屬之依據。本件上訴人既已提送網狀圖經被上訴人核定，則依契約約定及行政院公共工程委員會施工規範綱要之規定施工進度，展延工期自應以網狀圖為依據，而被上訴人在之前審核上訴人展延工期之申請，亦曾以「非為施工網狀圖要徑項目且尚在合理浮時之內」為由，駁回上訴人延長工期之聲請，有被上訴人95年11月3日函一份在卷為憑（原審卷第1宗第214頁），故兩造確有可依網狀圖作為展延工期依據之合意，而95年11月16日第18次趕工協調會之結論並未變更此一合意，僅係就展延工期之因素確定為，以受WH33-1標支撐架影響作為基準，則自應以WH33-1標支撐架影響因素在網狀圖分析WH33-1標支撐架未拆除，其應展延之天數。行政院公共工程委員會所為之鑑定書內亦認施工網圖為廠商計畫施工之安排，由廠商提出經業主同意後，作為施工之依據，故其施工順序（工序）、各項工作作業時間，係為雙方同意認可，依據工程實務，均以其作為施工進度、工期控制、工期展延評估展延日數之依據，有鑑定書在卷可稽（本院卷第2宗第55頁及背面）。
５、依網圖分析，上訴人最遲應於95年9月8日完成系爭工程，而在此之前被上訴人已核准展延3天，因此最遲完成時間應為95年9月11日，然WH33-1標支撐架未拆除之影響於95年11月17日始排除，有被上訴人工程期限變更報告一份在卷（原審卷第1宗第248頁），故自95年9月12日至95年11月17日應展延工期67天，另受影響範圍僅約93M，非全部485M，未受影響範圍，上訴人仍可如常施工，影響日數為4天（本路段工作日數20日，影響範圍僅93M，其工作日數估計為20×93÷485＝3.8日，以4日計算），故共計應展延71天，因先前被上訴人已核准工期展延至95年10月23日，因此再加上71天，即應展延至96年1月2日。行政院公共工程委員會以兩造已於第18次趕工協調會合意展延58日為由，認不得於事後推翻上開合意云云，有鑑定書一份在卷（本院卷第2宗第61頁），然查第18次趕工協調會既係僅就展延工期因素限縮為WH33-1標支撐架未拆除影響為合意，而未就WH33-1標支撐架未拆除影響之工期若干達成合意如上述，則行政院公共工程委員會上開有關第18次趕工協調會已合意展延58日之見解即非有據。
（四）綜上，上訴人主張系爭工程應再展延工期13天（71天－58天＝13天）為有理由，逾此部分之展延日數為無理由。從而被上訴人以上訴人逾期完工19日為由，罰款3,000,734元，在逾期6日（96年1月3日至96年1月8日）之範圍內有理由，逾此部分之罰款，上訴人請求被上訴人返還2,053,134元（計算式如下：157,933,358×1/1000×13＝2,053,134），因其本質為工程款，故再加計百分之五稅金，共為2,155,791元，即為有理由。
二、上訴人請求返還逾期罰款倘若有理由，該部分請求有無逾2年之消滅時效？被上訴人雖以上訴人請求返還之逾期罰款原為其承攬報酬之一部分，應有民法第127條第7款2年短期時效之適用，故上訴人之請求權已罹於時效云云，然查本件被上訴人以逾期19天扣款3,000,734元部分，固屬工程款性質，然系爭工程最晚於96年7月12日驗收，被上訴人並於96年9月20日開立3,000,734元逾期罰款扣款收據予上訴人，此有96年7月12日營繕工程結算驗收證明書及被上訴人收據各一紙在卷（原審卷第1宗第90、91頁），而上訴人係於98年7月10日提起本件訴訟，尚未逾2年之請求權時效規定，被上訴人以時效抗辯自無理由。
三、上訴人主張因被上訴人給付遲延而展延工期77日，致上訴人受有增加費用之損害4,550,542元而請求被上訴人給付，然其中上訴人認應展延工期之6日部分（即96年1月3日至96年1月8日部分），本院認應無展延工期必要，已如前述。又兩造對於系爭工程因可歸責於被上訴人之（6）WH33－1標支撐架逾期未拆除之影響而展延工期，該WH33－1標支撐架影響於95年11月17日排除乙節並不爭執，故此部分所應探究者，即為該受WH33－1標支撐架影響而展延之71日部分，被上訴人有無債務不履行情事。經查：
（一）按依民法債編修正前第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約之問題，不構成定作人給付遲延之責任。查系爭工程契約書第28條僅在遇特定遲延原因致工期展期，得否核定免計工作天數，或展延工作天數之約定。原審認非兩造間約定被上訴人對上訴人之行為有必要協力之義務，尚非無據（最高法院94年度台上字第1號判決參照）；次按依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任（最高法院98年度台上字第1761號判決參照）。亦即縱工作需定作人之行為始能完成者，除承攬契約明文規定定作人該工作之給付義務及違反效果外，定作人不為該行為亦不生給付遲延之責。查上訴人固主張依兩造合約附件施工說明書總則4.工程用地（原審卷第一宗第93頁）：4.1「凡工程用地使用土地，『由本局於該工程開工之前提供之』，其地界由本局指定」，則被上訴人有於開工前提供所有土地予上訴人之義務等情，然系爭工程契約及該合約附件施工說明書中，均未就被上訴人未提供工程用地時應負何債務不履行之損害賠償責任，明文約定，已難認兩造承攬契約有特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務。是上訴人主張受WH33－1標支撐架影響而展延之77天部分（本院認定為71日），被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，尚屬無據。
（二）況查，依系爭工程契約之附件即補充施工說明書第16條規定：「無論工程數量增減與否，合約詳細價目單工作列為『一式』者，除『保險費』、『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』，按下列辦法處理者外，其餘概按合約單價給付，不予變更或增減。（一）『保險費』：如屬本局之原因而需追加者，得按比例請求本局核給。（二）『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』等四項工程項目經費：如屬甲方（即被上訴人）因素而全面停工之工程，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向本局提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程合約金額、工程合約工期之比例調整給付，其他原因概不調整」。準此，上開工程契約之附件即補充施工說明書第16條既限於因被上訴人之原因而追加保險費及因被上訴人之因素而全面停工，始有其適用，且僅限於所列之五個工程項目。本件既非因被上訴人之原因而追加保險費或因被上訴人之因素而全面停工，上訴人請求依契約詳細價目表中一式計價部分，按天計算損害賠償金額，亦屬無據。
（三）再查，細觀被上訴人所提出上訴人自95年11月18日（即該WH33－1標支撐架影響排除後）起自96年1月8日止之施工日報表，其工作內容，除如兩造第18次趕工協調會因素二方案二項次1-5所示受WH33－1標支撐架影響之工程項目外，尚有極多不受該WH33－1標支撐架影響之工程項目，而上訴人復未能證明其自95年11月17日起至95年12月20日止之施工項目，均係受WH33－1標支撐架影響之工程項目，則其主張該展延工期所增加之一式計價費用，與WH33－1標支撐架逾期未拆除有因果關係，亦非無疑。
（四）準此，上訴人主張因被上訴人給付遲延而展延工期77日，故依債務不履行之法律關係請求被上訴人給付上訴人所增加之費用4,550,542元，即無理由。
陸、綜上所述，上訴人本於給付工程款及債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付7,928,840元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年7月17日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於2,155,791元及自98年7月17日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國100年10月4日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官紀美鈺中華民國100年10月5日
Ａ