裁判字號：最高法院100年台上字第3068號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三○六八號上訴人王○○選任辯護人 蔡碧仲 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年三月十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五三０號；起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第六四三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
一、本件原判決事實認定：上訴人王○○與被害人甲女（以上二人基本資料均詳卷；甲女受害時係未滿十二歲之兒童）係父女關係，屬於家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員。上訴人和妻即甲女之母Ｂ女（基本資料亦詳卷）離婚後，甲女歸上訴人監護，住居於嘉義市（餘址詳卷）。詎上訴人基於強制猥褻之概括犯意，自民國九十三年間某日起至九十四年六月二十九日止，連續在該住處房間內，趁甲女看電視或睡覺之際，用手掌拍打甲女腿部，遏止甲女反抗之違反甲女意願方式，對甲女為撫摸胸部之猥褻行為多次得逞，事後並恫嚇甲女不得外洩上情，否則殺害Ｂ女，致甲女一再隱忍、未敢聲張。迨九十四年九月間，學校老師發現甲女神情有異，詢問甲女、通知社工人員與Ｂ女，報警而查悉等情。因而撤銷第一審之無罪判決，改判適用較有利之行為時法，論處上訴人以連續對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑四年）。固非無見。
二、惟查：㈠、有罪之判決書，必須事實記載與理由說明互相適合，且理由之間必須前後不相矛盾，始謂適法，否則即有判決理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。詳言之，如供述證據前後不完全一致，經參酌其他證據資料而為判斷、取捨，認為部分可信，部分不能採，於判決之事實欄內，固即依綜合判斷之結果而為記載，但於理由欄內，仍須將所判斷為可信之供述部分予以載敘，不能採用之部分予以剔除或就其捨棄原因稍略說明，倘竟將可信與不能採之各部分悉數併列記載，即有認定事實和理由說明不相適合，及理由之間相互矛盾之違誤。檢察官起訴上訴人妨害性自主之行為態樣計為：上訴人以手撫摸甲女之胸部、陰部，復命甲女為之撫摸陰莖及口交，或上訴人以手指插入甲女陰道內（見起訴書第一頁犯罪事實欄第九、十行），原判決則僅認定有撫摸胸部之猥褻行為（見原判決第一頁事實欄第十二行），卻將檢察官所捨棄、認為不足採之甲女所為：「爸爸……偶會親我嘴巴，且將舌頭伸入」之指述，併列為認定撫摸胸部猥褻行為之證據資料（見原判決第三頁倒數第六行），按諸舌頭伸入親嘴，既和手摸胸部，分屬不同猥褻型態，即難謂無認定事實與理由說明相互矛盾之違失；又原判決既採用甲女所供：「（問：有無告訴你弟弟，爸爸有摸你的胸部？）那是最近（按訊問時係九十四年十二月九日）才說的」（見偵查卷第二十一頁；原判決第四頁第十
二、十三行），但亦採用甲女之弟乙童（基本資料詳卷）在第一審所為：「（這十多次）是姊姊事先跟我說（爸爸摸姊姊胸部），所以我才過去（看到）」之證言（見第一審卷第八十頁；原判決第七頁第九、十行），顯有理由間相互矛盾之違誤。㈡、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百六十條所明定，係因證人陳述其藉由感官作用，所親歷之過往事實，有時不免流於主觀，不符合認定事實必須力求客觀之理想，故原則上排斥其個人意見及推測看法，僅於透過實際經驗為基礎（例如依自身之經歷獲得普遍認知，描述他人之身高、體重，或行進速度、動作輕重）者，例外允許之，以切合實際，並有益於真實發現。惟若證人係心智發展尚未完全成熟之稚童，所為「感覺」之類之意見或推測證言，究竟如何符合係出於實際經驗作為基礎之要件，而可採信，當須於判決理由中說明之，否則難謂無判決理由欠備之違失。乙童尚小甲女一歲，供稱：於小學二、三年級時，看見上訴人與甲女「在棉被裡面，我有『感覺』到爸爸摸姊姊胸部，我有偷看，……沒有把棉被掀起」等語，原判決將此採為不利於上訴人認定之憑證（見第一審卷第七十八頁；原判決第六頁倒數第二至四行），然就此稚童未掀開棉被，純依「感覺」，認為棉被之內，發生上訴人猥褻女兒之獸行，究竟如何以實際經驗作為基礎而行推測？原判決未見說明其判斷之依據，非無理由不備之違法。㈢、與待證事實有關之重要證據，雖經調查，倘尚非完全明瞭者，遽行判決，仍當認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。本件案發之初，即九十四年十月二十五日，經社工人員陪同Ｂ及甲母女前往政府指定專辦性侵害鑑定事務之財團法人0000000醫院（下稱００００醫院）檢驗認「無明顯外傷或出血」，有００００醫院驗傷診斷書可稽（見警卷第二十頁公文封），Ｂ女於同年十一月十六日覓得其平日看診之私人所設００婦產科診所出具「甲女處女膜具陳舊性裂傷」之診斷證明書（見偵卷第二十六頁），提供檢察官據以提起公訴，上訴人之辯護人聲請再送鑑定，第一審法院囑託具中立、公正性之專業機構財團法人嘉義０００醫院（下稱００醫院）鑑定，認甲女「處女膜完整」，有００醫院九十五年十月十四日之診斷證明書足憑（見第一審卷第六十七頁前之公文封），迨原審更一審時，Ｂ女以避免二度傷害為由，婉拒讓甲女更為處女膜是否完整之鑑定（見原審更一卷第一九一頁背面；九十九年二月九日準備程序筆錄），似乎事非尋常、不無蹊蹺。上訴人辯稱：Ｂ女在婚姻關係存續中，在外結交男友，遭伊打一巴掌，即離家出走，復對伊提起家暴保護令及離婚官司，皆被駁回，嗣伊難忍，反提離婚訴訟，獲得勝訴，子女監護權部分，因長子表明隨母，判歸Ｂ女，較幼之二童無知，判歸上訴人，詎Ｂ女於九十四年六月三十日學校期末，擅將二童帶走，迄今未回，迨至同年十月下旬，提出本件告訴，恐係因監護權之爭，誘使二童為不利於上訴人之指述等語（見警卷第四頁，偵卷第十八、
二十八、二十九頁，第一審卷第二十五、七十六、九十六頁，原審上訴卷第三十八、六十二、六十八頁，原審更一卷第八十四、一二九頁；其中上訴人離婚訴訟勝訴判決存偵卷第二十八、二十九頁）；Ｂ女除否認有監護權之爭外，餘皆直承不虛，祇指稱：本件案發，係因甲女開學後，在校神情有異，經老師追問、通知社工人員及Ｂ女，同往醫院驗傷，始悉被父性侵害之情，輔導老師名為黃００云云（見偵卷第二十四頁，第一審卷第六十八、七
十、八十一頁，原審更一卷第一一二頁）。衡諸甲女於整個暑假期間，既和Ｂ女同住，未對之訴苦，Ｂ女亦毫無察覺，迨至開學，始被老師看出異狀，逾一個多月，才驗傷、提告，是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則？甲女指稱：遭上訴人以手指、陽具插入陰道，前者次數尤多，難以計算，「幾乎每天都會」，「我感覺尿尿的地方會不舒服」，「爸爸有用手指去摳或插入」，「我感覺有很深入，我會痛」，「他的小鳥插入我尿尿的地方，一直抽動，直到射精」，「但我不會痛，也不會流血」等云（見警卷第六頁正面，偵卷第二十、二十一、四十二頁，第一審卷第八十四至八十六、八十九、九十頁），卻與鑑定證人即００醫院何００醫師供證鑑定之時所見情狀不符（見原審更一卷第二０一、二０二頁），況上訴人經送測謊鑑定，就否認手指插入陰道一節，呈現無情緒波動反應，研判「未說謊」，雖就否認甲女對上訴人口交一節，呈情緒反應，研判「有說謊」（鑑定報告書見第一審卷第四十四頁），然而後一問題實與甲女所言無實際口交之情（見警卷第六頁，第一審卷第八十八頁）不符，原審乃就上訴人被訴情節較嚴重之強制性交部分，以「不另為無罪諭知」方式處理（見原判決第十二頁以下），但未遑傳喚老師、社工人員（陳００）到庭作證釐清疑點，逕就情節較輕、且未行測謊鑑定之強制猥褻部分，予以論罪處刑，尚難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年六月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十三日
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