裁判字號：最高法院100年台上字第3016號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三○一六號上訴人 張懷湘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年四月六日第二審判決（一○○年度上訴字第一三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵緝字第二七四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張懷湘上訴意旨略稱：㈠、證人 黃騰輝 以0000000000號行動電話，向證人 林常輝 詢問藍色藥錠全部融化後之步驟時，依通訊監察譯文觀之，上訴人並無參與對話。另黃騰輝於另案之第一審雖陳述「我也知道做出來的東西是要給人家吃的，張懷湘（上訴人）要我將藍色及紅色藥錠褪成白色後，再把白色的藥錠磨成粉，添加後拿給他，但張懷湘並沒有交代我怎麼去色」。其陳述概括籠統，是否屬實，即有可疑。原判決認其陳述具有證據能力，與刑事訴訟法第一百五十九條之一規定意旨有違，違背證據法則。㈡、原判決理由說明：「證人黃騰輝於（民國）九十九年十一月二日原審（指第一審，下同）審理時，雖改口證稱上開藥錠不是張懷湘拿給伊，是張懷湘友人『逗陣』拿給伊，及 黃驛欽 於九十九年七月十三日原審審理亦改口證稱：『（張懷湘帶來的）時間忘記了，那是一個紙箱，（那箱東西後來到哪裏去了）不知道，我沒接觸過』、『那時候我哥哥（黃騰輝）與張懷湘聊天，無意間我聽到是可待因之類的東西，所以我才說是張懷湘』云云，然此等證詞顯與其等所為上開供證內容不符，而其等先前於另案之上開供證互核尚無明顯出入，自堪採信，足徵其等嗣於原審改證上情，均屬事後迴護被告（上訴人，下同）張懷湘之詞，均無可採。至於卷附通訊監察譯文雖無被告張懷湘與黃騰輝之通話內容，但此僅能證明其二人於此期間無通話之事實，不能以此推認被告張懷湘即無參與本件共同製造毒品之事證，是被告辯護意旨此部分主張亦非可採」等語。其理由有相牴觸情形，有理由矛盾之違法。㈢、上訴人於第一審及原審，均否認有製造第二級毒品未遂犯行。原判決認定上訴人有共同製造第二級毒品未遂行為，係依據黃騰輝、黃驛欽不實之指證，違反對質詰問，且無補強證據，採證有瑕疵，違反心證。㈣、原判決理由說明「於林常輝座車查扣之『製毒手冊共十份文件資料』，經法務部調查局九十八年十一月九日第00000000000號函所示，分別係有關毒品分析之研究報告……及毒品先驅化學品之相關說明等資料」。但上訴人已否認犯行，即不能以推測、擬制之方法為裁判之基礎。原判決認為上訴人與黃騰輝、黃驛欽、林常輝就本件犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。上訴人實難甘服，請撤銷原判決，另為適法之判決或發回更審云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與已判刑確定之黃騰輝、黃驛欽、林常輝，共同基於製造第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品假麻黃鹼之犯意聯絡及行為分擔，於九十八年四月二日由上訴人負責提供含有安非他命、愷他命、假麻黃鹼之粉紅色、藍色藥錠，與黃騰輝、黃驛欽、林常輝在屏東縣○○鄉○○村○○路成邦新莊八十五號一樓，有其事實欄一所載之製造第二級、第三級、第四級毒品犯行。嗣檢察官於九十八年四月七日晚上八時許，指揮法務部調查局南部地區機動工作組及警方人員在上址查獲，並扣得原判決附表（下稱附表）編號⒊、⒋、⒌、⒏、⒐、⒑、⒒、⒓、⒖、⒗、⒙、⒚、、、所示之物，而製造未遂等情。因而維持第一審依有利於上訴人之行為時法及想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同製造第二級毒品未遂（累犯，處有期徒刑五年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：本件扣案如附表編號3.、4.所示粉紅色藥錠十六包、藍色藥錠一包，及如附表編號8.所示已經加工溶解為藍色溶液一桶等物，係上訴人於九十八年四月二日交予黃騰輝，並指示其加工之原料，黃驛欽則提供加工所需之器具，再由林常輝提供白色藥錠，並指導黃騰輝加入丙酮褪色等步驟及解答製造程序上之疑問，而著手製造毒品等情，業據黃騰輝供述綦詳，核與黃驛欽證述之情節相符，並有附表所示之物（粉紅色藥錠、藍色藥錠、白色藥錠、藍色溶液、鋼鍋、鋼盆、杓子、吸油濾紙、鐵盤、包裝袋、塑膠盒、丙酮、鹽酸、製毒參考資料、製造毒品相關資料等）扣案可稽。林常輝亦結證：伊因黃騰輝問到要如何將水濾掉，當時黃驛欽也在旁邊聽，伊乃告知他們出去買一些吸油紙或是布把它濾乾等語。此部分證述，並與黃驛欽於九十八年四月六日晚上八十五十四分以0000000000號行動電話，與黃騰輝之0000000000號行動電話之通話內容相符，有通訊監察錄音及其譯文可查。而扣案如附表編號8.之藍色溶液（淨重約七千公克）、編號3.之粉紅色藥錠（淨重約五七○公克）、編號4.之藍色藥錠（淨重約六十二公克），經送請鑑定結果，均含第二級毒品安非他命（及第三級毒品愷他命、第四級毒品假麻黃鹼）成分，有法務部調查局鑑定書在卷可資證明，上訴人等人係以上開藥錠，加工製造毒品。黃騰輝、黃驛欽、林常輝等人，且經另案判刑確定。因認上訴人確有前揭共同製造第二級毒品未遂犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項所規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。乃關於證據能力之規定，與證據之證明力，分屬兩事。上訴意旨所指「黃騰輝之陳述概括籠統，是否屬實，即有可疑」等詞，係對於「證據證明力強弱」所為之爭執，與「證據能力之有無」無涉。其以「黃騰輝之陳述概括籠統，是否屬實，即有可疑」一語，據以指摘原判決認黃騰輝之陳述具有證據能力，與刑事訴訟法第一百五十九條之一（第一項）規定意旨有違，違背證據法則云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證人黃騰輝、黃驛欽於第一審法院審判時，已依法到庭具結行交互詰問，有審判筆錄及證人結文可憑（見第一審卷第二十五頁至第四十四頁、第九十頁至第一○四頁）。上訴人於原審，並未請求再傳訊黃騰輝、黃驛欽，且於準備程序、審判期日經受命法官、審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，均答稱「無」，有卷內筆錄可查（見原審卷第八十頁、第一一七頁）。上訴意旨所稱「違反對質詰問」云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，或為空泛之指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十三日
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