裁判字號：最高法院100年台上字第3025號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三○二五號上訴人 賴廣生 選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月八日第二審判決（九十九年度上訴字第二五一一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度偵字第二二○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴廣生有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人賴廣生有其事實欄及附表一所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品（累犯，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十七年）罪刑，及共同販賣第一級毒品（累犯，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十七年）罪刑，暨販賣第二級毒品（累犯，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑四年）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。原判決認定上訴人有如其附表一編號１所示之於民國九十七年三月二日十四時許，在苗栗縣銅鑼鄉銅鑼工業區停車場，以新台幣（下同）一萬八千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一錢予A2（姓名、年籍均詳卷，為受證人保護法保護之證人）之犯行，係以證人A2於偵查中之證述，暨A2所持用之行動電話於九十七年（原判決誤繕為九十九年）三月二日十三時十五分五十二秒及同日十三時二十四分三十五秒與上訴人持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，為其主要論據（見原判決第四頁末行至第五頁第十七行）。惟依卷附前開通訊監察譯文所示，其中有下列對話：「A2：喂！有『糖果』嗎？」、「上訴人：有啊」、「A2：上回你來的地方你知道嗎？有停車的地方」、「上訴人：我知道」、「A2：你『粗的』有多少？」、「上訴人：我等一下會打給你」；「上訴人：我到了」、「A2：好，我過去」（見警卷第七頁；偵字第二二○七號卷第五十七頁）。上訴人及A2亦均供陳前揭通訊監察譯文中所稱之「糖果」或「粗的」，均係指「安非他命」（見警卷第七頁、同上偵查卷第七十七頁、第一審卷第六十三頁反面）。倘若無訛，A2以電話向上訴人詢問「有糖果嗎」時，上訴人既回答稱「有啊」，似表示其當時確有A2所詢問之「安非他命」，則證人A2於偵查中指陳其此次毒品交易，原欲購買安非他命，但因上訴人剛好缺貨，始改為購買海洛因云云（見同上偵查卷第七十七頁），似與前揭通訊監察譯文所載內容不盡符合，所述是否可信？自仍應調查其他必要之證據，以察A2前開所為不利於己，且不利於上訴人之供述是否確與事實相符，乃原審未進一步予以究明，即引據A2前開尚有瑕疵之陳述，遽為論斷上訴人此次係販賣「海洛因」予A2之唯一證據，自難認為適法。
㈡、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號八十九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第二八二頁、第二九二頁、第二九三頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。原判決認定上訴人有如其附表一編號２所示之於九十七年三月三日二十時許，在苗栗縣苗栗市○○街與復興路上某便利商店，以一萬二千元之價格販賣第二級毒品「甲基安非他命」一包予A2之犯行，係以A2於偵查中之證述，及A2所持用之行動電話於九十七年（原判決誤繕為九十九年）三月三日十三時三十一分十八秒與上訴人持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，為其論罪依據（見原判決第六頁第十五行至末二行）。惟A2於偵查中係陳稱：「（該監聽對話譯文內容，是何意思？）我要跟賴廣生買『粗的』，賴廣生要跟我要現金，才要賣給我，我說我手頭沒有現金，最後還是有談成……我還是有跟賴廣生買到『安非他命』」、「（該次對話完畢，有無實際完成交易？）有，我們約在苗栗市玉清宮附近（復興路與新東街口）的便利商店見面，我以一萬二千元跟賴廣生買四分之一兩的『安非他命』」等語（見同上偵查卷第七十八頁），而卷附前開通訊監察譯文亦有下列之對話：「上訴人：他那個等一下會拿回來要現金喔『粗的』啊」、「A2：要這樣喔，我要十號才有現金」、「上訴人：我想辦法弄給你，因為對方要現金啦」、「A2：
我一星期就有了錢」、「上訴人：我盡量全力來配合你」、「A2：你在苗栗嗎」、「上訴人：是的，我已經聯絡其他的人了，會有啦，我叫別人出現金，你的部分就可以慢一點了」（見警卷第七頁正、反面；同上偵查卷第五十八頁反面）。則原判決事實認定上訴人此部分所販賣之第二級毒品係「甲基安非他命」，即與上開卷證資料不相適合，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈢、原判決認定上訴人有如其附表一編號３所示之於九十七年三月四日二十時許，與A2約定以九千元之價格，在苗栗市維新活動中心販賣半錢海洛因予A2，惟因數量不夠，僅先交付四分之一錢海洛因，A2則尚未給付價金之犯行，係以A2於偵查中之陳述為主要論據（見原判決第八頁第五行至第二十行）。然依卷附筆錄所載，A2於九十七年四月三十日偵查中（當時代號為A1）係證稱：「……後來我用我上開電話號碼在九十七年三月四日晚上七時二十三分十七秒這通打給賴廣生，約定在頭份中華路附近交易，我以七萬二千元買了四錢海洛因」（見他字第三四九號卷第二十二頁）；其後於同年五月十一日警詢時改稱：「我第三次向賴廣生購買毒品的時間為九十七年三月四日二十時許，在苗栗市○○街7-11超商附近的路旁，由賴廣生叫一名女子持他的手機與我聯絡後，我向他購買第一級毒品海洛因一．八公克（半錢），我拿九千元現金給賴廣生託付的女子」（見偵字第二二○七號卷第六十八頁）；繼於同年十月十五日偵查中陳稱：「是我要跟賴廣生購買半錢海洛因，但是賴廣生跟我說他只剩下半錢，如果都給我了，他就沒得施用了，我就請他拿四分之一錢給我，事後我有請賴廣生再補給我四分之一錢」、「賴廣生請一位女子將毒品海洛因拿到復興路與新東街的便利商店給我，我沒有交付九千元給該位女子」（見偵字第二二○七號卷第七十九頁）；嗣於九十九年十月七日第一審時又翻稱當時僅由通話之該名女子拿給其一點海洛因，並未言及有以九千元向上訴人購買半錢海洛因之事（見第一審卷第七十九頁）。對上訴人於九十七年三月四日晚上究有無與其交易海洛因？交易地點係在頭份鎮抑苗栗市？交易海洛因之數量、金額究為多少？當場有無收取價金？前後供述不盡相符。原審未說明如何取捨前開證據之理由，僅以A2嗣於第一審之陳述係迴護之詞，即逕採A2於九十七年十月十五日偵查中之前揭陳述作為不利於上訴人判決之部分基礎，並嫌理由欠備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。又原判決前開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人有罪部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年六月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十三日
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