裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年重侵上更(二)字第87號刑事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告A男(年籍詳.選任辯護人蔡碧仲律師(扶助律師)上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第440號中華民國95年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第6433號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
Ａ男連續對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。
事實
一、Ａ男(警卷代號00000000B，姓名年籍詳卷，下均稱A男)為甲女（警卷代號00000000，民國00年0月出生，姓名年籍詳卷，被害時為未滿12歲之兒童，下均稱甲女）之父，彼此具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。緣A男與甲女之母B女(代號00000000A，姓名年籍詳卷，下均稱B女)於92年4月間離婚後，甲女即由A男監護，而與A男同住在嘉義市(地址詳卷)。詎A男明知甲女未滿14歲，為逞性慾，竟基於強制猥褻之概括犯意，自甲女小學4年級(即約93年間)某日起至94年6月29日止(甲女小學5年級結業式「前一日」，起訴書誤載為「當天」），連續在其住處（地址詳卷）房間內，趁甲女看電視或睡覺之際，用手掌拍打甲女腿部以遏止甲女反抗之違反甲女意願方式，幾乎每天對甲女為撫摸胸部之猥褻行為，前後多次得逞。期間甲女趁暑假離家與其母B女同住，迄94年9月間學校開學(甲女小學6年級)，學校老師因註冊費繳納期限將屆，甲女仍未繳納，聯絡A男到校時，發現甲女神情有異，經詢問甲女後通知學校輔導室，再由輔導室通報嘉義市政府社會局及B女，始報警查獲上情。
二、案經甲女之母B女訴由嘉義市警察局第一分局報告偵辦。理由
壹、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，不得揭示被害人之姓名、年籍及其他足資辨識被害人身分之資訊。因被告為被害人之父，爰就被害人以甲女、證人即被害人之弟以 乙童 、被害人之父即被告以A男，告訴人即被害人之母以B女等代號稱之，先予說明。
貳、有罪(強制猥褻)部分：
一、證據能力：㈠按當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被
告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自不宜准許當事人事後任意撤回同意或再事爭執。惟如當事人已明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後，又聲明撤回該同意或對該被告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執，而審理事實之法院於尚未進行該證據之調查，或他造當事人未提出異議，或法院認為撤回同意係屬適當者，應生准予撤回之效力；非謂一經同意之後，一概不許予以撤回或再事爭執，此於採覆審制之第二審訴訟程序，亦同(最高法院99年度臺上字第717號判決參照)。是本件被告及其辯護人雖於發回更審前之上訴審，就甲女、乙童及B女於偵查中供述之證據能力不爭執(見本院96年度上訴字第124號卷《下稱上訴卷》第39頁)，又於最高法院第一次發回更審時，就甲女於警詢及偵查中之供述、乙童及B女於偵查中供述之證據能力，未表示異議，經本院於更㈠審審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面固亦無爭執(見本院96年度上更㈠字第530號卷《下稱更㈠卷》第180頁背面、99年3月2日之審判筆錄)，然被告之辯護人關於甲女於警詢時之供述部分於原審、上訴時及最高法院第二次發回更審即本次審理時仍爭執其證據能力(見原審卷第28頁、上訴卷第39頁、本院100年度重侵上更㈡字第87號卷《下稱更㈡卷》第35頁)，對甲女於偵查中之供述部分，雖於原審不爭執其證據能力，惟於本次更㈡審審理時則爭執其證據能力(見更㈡卷第35頁)，又關於乙童及B女於偵查中之供述部分，於原審及本次更㈡審審理時，亦均爭執其證據能力(見原審卷第28、29頁、更㈡卷第35頁)。綜上述，堪認被告之辯護人就關於甲女於警詢及偵查中之供述，及對乙童及B女於偵查中供述之證據能力，於本次更㈡審審理前所進行之訴訟程序中，並非自始無爭執，且於更㈠審時，法院並未就上開證據方法之證據能力詢問被告或辯護人之意見，於本次更㈡審審理時，檢察官對辯護人上開再為證據能力之爭執亦未表示異議，復於本院就該證據為調查前即已爭執，且本件既經最高法院撤銷發回更審而回覆為二審程序，為貫撤覆審制之精神，自應允許被告及辯護人再為爭執，先此敘明。
㈡而按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所
為之陳述，原則上不具證據能力，然依刑事訴訟法第159條之2規定，若其與審判中所為不符，且同時具備可信性與必要性二例外之要件時，得採為證據。該規定之所謂不符，非僅陳述本身遣詞用字之形式上不符，必其前後所為自相矛盾，導致關於主要事實應異其認定之情形，始足當之；又是否有較可信之特別情況而具可信性，除依其陳述時之外部附隨環境或條件，觀察其是否非有計畫、蘊藏特定動機或昧於感情所為，乃係出乎自然、本能之客觀陳述，而為判斷。本件被害人甲女於原審業經到庭證述，其證述經本院引為被告有罪部分，與其在警詢中之證述並無不符，而有具備可信性與必要性之例外情形，自應以其於審判中經交互詰問之陳述採為證據(甲女因作證時尚未滿16歲，經原審諭令其毋庸具結，見原審卷第82頁)，是在被告有罪部分，被害人甲女於警詢之陳述，應認為不具證據能力。
㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據；自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證責任，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權責，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人、共同被告、共犯等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據(最高法院95年度臺上字第5559號判決參照)。是本件被害人甲女、B女與證人乙童於偵查中之供述，既經被告之選任辯護人 劉烱意 律師在場，並予選任辯護人訊問及陳述意見之機會，證人乙童於偵查中作證時未滿16歲，雖依刑事訴訟法第186條第1項第1款不得令其具結，惟亦經檢察官依同法第187條諭知仍應據實陳述，不得匿、飾、增、減，是本院就此等情況加以形式上觀察判斷，並無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未能釋明本件被告以外之人即甲女、乙童及B女在檢察官前之供述有何顯有不可信之情況，揆之前揭說明，應認渠等上開於偵查中之供述有證據能力，被告辯護人否認上開供述有證據能力，自非可採。
㈣至本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，除前述㈡
、㈢者外，對於下述本院其他採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，其餘書面證據為公務員職務上針對本案製作之紀錄或證明文件，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，復查無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之4及第159條之5等規定，是以之為本案證據並無不當，均具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告Ａ男矢口否認有強制猥褻甲女之犯行，並辯稱：本
件純粹是監護權紛爭所起，被害人還小，所述應該是被害人之母B女所教，伊沒有猥褻甲女云云。
㈡惟查：
1.被告自承與B女離婚後，與甲女同住之事實如下：被告與其前妻即B女於92年4月經臺灣嘉義地方法院判決離婚後，甲女與其弟(乙童)均歸被告監護，而與被告同住一個房間內，迄93年間甲女始有時一個人住一個房間，迨94年6月底(小學5年級學期結束)始由B女帶走同住等情，業據被告於警詢供承：「我與我女兒及兒子各一名共同居住，於92年間開始居住」、「(問：你平時是否有與被害人共同居住於一間房間內？)被害人於國小5年級(約93年間)前因年幼均有與我共同居住於一間房間內，於國小5年級後有時會自己一個人居住，惟平時有時候也會與我共同居住在一起」(見警卷第2頁)，於偵查中則供稱：「94年6月底她被她媽媽帶走，沒有住家裡，她弟弟也沒有住家裡，我與她媽媽在92年4月時離婚，她與弟弟的監護權都歸我。小時候我有與甲女與她兄弟一起睡，但是到她4、5年級之後，她與她弟弟就各人睡一間，她弟弟有時會跑來跟我睡，但她不會過來跟我睡，大約她4年級下學期與5年級上學期時就沒有跟我睡，她現在是國小6年級。」、「（問：所以你是指93年6月間左右就沒有與你一起睡？)是」(見偵卷第19頁)，於原審則證稱：「我和她媽媽離婚，從92年以後她媽媽都私自帶走小孩，後來我同意小孩去找她媽媽住，到94年6月底以後小孩子就沒有回來住」(見原審卷第26頁)等語不諱；核與證人乙童於原審證稱：「原本是我、爸爸和姐姐睡在一個房間，沒多久姐姐說她要一個房間，我也說要一個房間，但是因我房間太亂，我就和姐姐一起睡」等語(見原審卷第79頁)大致相符，復有台灣嘉義地方法院關於被告與B女離婚之民事判決書影本一份附卷可參(見偵卷第28-31頁)，堪認被告與B女於92年4月間離婚，且離婚後因甲女、乙童之監護權均歸被告所有，而因此與甲女共同居住，並同住一個房間內迄93年6月間，其後雖不睡同一房間，但仍同住一屋子內，至94年6月底甲女始離家與B女共同居住之事實屬實。
2.被害人甲女證述被告有自93年某日(即約甲女4年級間)起迄94年6月29日(即甲女5年級結業式前一日)，在被告與甲女共同住處，違反甲女意願，強制對甲女為撫摸胸部之猥褻行為之事實如下：
⑴被害人甲女於94年12月9日偵訊證稱：「從媽媽離家以後
，過一陣子，大概是我國小2、3年級時，都是我晚上睡覺時，有時隔著衣服摸，有時伸進衣服內摸，幾乎每天晚上都有摸，都趁我睡著時摸，我有時被他吵醒會發覺，那時都是我跟弟弟與被告同睡，剛開始弟弟都睡中間，到早上醒來都變成被告睡中間。」、「我剛升上4年級時就與爸爸分開睡……，我已經睡著，後來感覺有人摸我，就醒來，發現爸爸躺在我與弟弟睡的雙人床的中間，他(被告)側躺著，一手隔衣服摸我胸部……，他(被告)幾乎每天晚上趁我睡覺時，都會跑來我房間或把我抱到他房間，用手摸我胸部。」、「他(被告)有用手隔著衣服摸我胸部」、「幾乎每天都會用手撫摸我胸部」、「案發前有告訴媽媽，爸爸有用手摸胸部」、「(問：有無告訴弟弟，爸爸有摸妳胸部？)那是最近才說的」(以上見偵卷第21頁)、「(問：妳最後一次被性侵害是在結業式的前一天晚上？）是在媽媽帶我去她家前一天晚上，我是結業式當天才去媽媽家，我確定前一天還在爸爸家。」(見偵卷第22頁)、「（問：妳有無曾經在吃完飯後在爸爸房間看電視時，被爸爸摸胸部？）有」、「（問：當時弟弟有在旁邊看電視？）有。」(見偵卷第23頁)等語，一再指述被告與其同住期間，有多次對其撫摸胸部之猥褻行為等情。
⑵甚檢察官於95年3月7日至被告住處履勘時，被害人甲女並
能依現場位置，對檢察官之訊問明確指稱：「(問：妳何時結業式？)94年6月30日」、「(問：何時對妳最後一次性侵害？何地？何種方式？)大約在94年6月29日下午，當天是星期三，我只上半天課，大約在4點半以前，在爸爸房間內，他摸我胸部，因為弟弟在父親房間內看電視，我進去找弟弟，弟弟坐在床角看電視，爸爸抱著我，躺在床上，用手在棉被裡摸我胸部……，因為弟弟坐在床角背對我們沒有看到。」(見偵卷第41頁背面)、「大約每個星期的假日，他(被告)都以手指摸我胸部……。大部分都是在父親房間，在我房間他(被告)則是以手摸我胸部比較多。
例如他會跑來我房間跟我及弟弟一起睡，他都會擠在我與弟弟中間，之後抱我並摸我胸部，我印象比較深刻是我5、6年級時，大約有2、3次這樣。」(見偵卷第42頁)等節，亦能依房屋位置明確指出被告對其猥褻行為之情，並無指訴不明，或矛盾之處，益見其指訴應非虛構。
⑶甲女於原審95年11月22日審理期日經交互詰問時亦證稱：
「(辯護人問：爸爸還有對你作那些奇怪的事情？)摸我的胸部。」、「摸胸部事情有跟媽媽說」、「(檢察官問：
你跟媽媽說爸爸碰妳胸部，媽媽的反應？)嚇一跳。」、「(檢察官問：媽媽有無跟妳說什麼？）叫我要小心」、「(審判長問：爸爸對妳作這件事情有無覺得不舒服，不想要？)有」、「(審判長問：爸爸這樣對妳作時，妳有反抗掙扎？)有」、「只有說摸胸部這件事情」、「只有跟弟弟提過摸胸部這件事情」、「(審判長問：妳反抗時，爸爸有無作何表示或動作？)打我大腿」、「(審判長問：
如何打？)拍巴掌方式」等語(見原審卷第84、87、88、92-94頁)，亦明白陳述被告A男對其為撫摸胸部之行為，已造成其反感，並表現抗拒意願後遭被告以強制力實施猥褻行為至明。
⑷按告訴人或證人之陳述有部分前後不符時，非即應認其全
部陳述均為不可採信，尤其關於行為動機、手段、經過及結果等細節方面，告訴人或證人之指證，難免或因時間經過而記憶失真，或因個人抗拒回憶被害經過，乃致前後所述未能完全一致，尤其於被害人與被告又存有一定之親屬關係，更令被害人陷入親情抉擇之兩難困境，因而出現先後陳述不一致或矛盾的現象，惟若該瑕疵無礙於基本事實之認定，復有補強證據得以佐證(詳後述)，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。綜觀甲女上開證述，雖就有關被告摸其身體犯行之起迄時點，略有出入。然其就被告有自甲女4年級某日起，迄94年6月29日即小學5年級結業式之前一日止，在被告或甲女房間，違反甲女意願，強制對甲女為撫摸胸部猥褻行為多次之基本事實之陳述，則前後證述一致並無明顯瑕疵。且甲女為前開有關被告性侵害之陳述時，已約11、12歲(有其年籍在卷可考)，應已具有對於所見所聞為真實陳述之能力，更且被害人甲女於偵查中檢察官95年3月7日勘驗現場時，檢察官曾訊問被害人甲女是否想念被告，被害人甲女雖明白表示「想念」，惟當檢察官隨即訊問甲女是否知道講這些話會害被告坐牢，有無說謊時，甲女依然表示「我知道」、「我沒說謊」等語(見偵卷第43頁)，態度堅決，甚且被害人之母B女於原審法院95年11月22日審判期日詢問其科刑範圍時，亦替被告求情，請求從輕量刑，並證稱：「我當初勸他(被告)出面，也勸甲女不要告，但是甲女堅持要告。」等語(見原審卷第103頁)屬實，若非被告確實有為上開行為，致甲女氣憤難當，衡之親情血源關係，被害人甲女對其親生父親之告訴態度當無如此堅決之理，復於原審審判長於審判期日詢問被害人甲女關於其母B女有問妳要不要告爸爸，你有無表示什麼意見時，陳稱：「因為那時候比較生氣，所以才要告爸爸。」(見原審卷第104頁)，似見甲女態度上有軟化之意，然其於該次審理時經法院行交互詰問，在被告辯護人與檢察官詰問之下，仍為上開有受被告撫摸胸部之證述，益見被害人甲女所述應非虛構，至其就開始被害時間之細節部分，或係因距離案發時日已事隔數年，致記憶趨於模糊而略有出入，或係因一再被追問猥褻情節，因被告為其生父，致被害人難堪不願回憶細節等情所致，尚不致因而影響其就上開基本事實所為陳述之可信性。
3.關於補強證據部分：⑴證人即被害人之弟乙童之證述：
①證人乙童於94年12月9日偵訊證稱：「我國小2、3年級
時(即約甲女3、4年級時)，晚上在爸爸房間看電視，我在看卡通，當時還沒有睡覺，是吃過飯一下子約8點時，我坐在爸爸房間床角邊沿看電視，他們的腳踢到我，我回頭看到爸爸在摸姐姐的胸部，摸來摸去摸好幾下，摸很久，我看過好幾次，時間不一定，在我們房間，爸爸在睡覺後會跑過來跟我們一起睡，姊姊本來會叫我睡中間，但爸爸會把我抱到旁邊睡到中間去，我就會看到爸爸把姐姐抱來抱去，並把手伸進姐姐衣服裡摸她胸部，有時候爸爸把我抱到旁邊去，並把姐姐抱到他房間睡覺。」、「我看過這事情在他房間看過比較多次，但在我們房間看過比較少約10次，爸爸幾乎每天晚上都會跑過來要跟我們一起睡，但他都把我抱到旁邊，他睡中間」、「(問：你姐姐有無拒絕過？)有。我姊姊有時候會說『不要用我了』，但我爸爸還是會繼續抱她摸她胸部」、「(問：你認為爸爸是不小心或是故意摸她的？)。應該是故意的，因為姊姊說不要，但他還是繼續摸。
」、「我當時沒有爬起來。我睡在旁邊但我有看到。」、「我知道這樣說會讓爸爸坐牢，我說的是真的」「(問:你4年級時有看過爸爸摸姊姊胸部？）有」等語(以上見偵卷第22、23頁)，所述於被告房間看電視時，被告有撫摸被害人甲女胸部，及於房間內睡覺時，被告進入房間一起睡，並趁睡覺之際撫摸甲女胸部乙節，與甲女前開證述情節大致相符。
②甚證人乙童於檢察官在95年3月7日至被告住處履勘時，證人乙童並能依現場位置，對檢察官之訊問明確證稱：
「我在3、4年級時，有5次的晚上睡覺時或晚飯前與姊姊躺在床上，我睡外側，姊姊睡裡面，父親會跑來擠在我們二人中間並抱住姊姊，並用手摸姊姊胸部，有時會看到父親把姊姊抱起來走到他房間」、「(問：你知道這樣說會害你父親？)知道，我也想念父親。」、「(問：你曾經在父親房間看到父親摸姊姊？)是，之前我在2、3年級時，有時假日半夜或晚上，我會與姊姊到父親房間看電視，我坐在床角，父親與姊姊躺在後面床墊上，電視廣告時，我曾回頭看到父親把手伸進姊姊衣服裡面摸胸部，約8到10次。姊姊之前曾叫我，看到父親抱住她時，要把他們從中間『劈開』他們，我就會假裝遊戲，要夾在他們2人中間，父親就會罵我說過來幹麼。
」(見偵卷第42頁背面、第43頁)，亦能依房屋位置明確指出伊與被害人甲女共同看電視時，所見被告對甲女猥褻行為之情，並核與甲女前開所述情節大致相符，益見甲女此部分之指訴應非虛構。
③證人乙童於原審95年11月22日審理期日經交互詰問時亦
證稱：「(辯護人問：之前向檢察官、法官所說的話，是你親自看到的還是聽人家說的？）親自看到的。」、「(辯護人問：媽媽與姐姐沒有跟你說過什麼事？)沒有。」、「爸爸與姐姐在床上，我在下面看電視。爸爸沒有像抱姐姐的抱法，爸爸只有站著抱我，爸爸抱姐姐的抱法，在側面抱，姐姐說不要用她。」、「(辯護人問：你之前說爸爸摸姐姐胸部？)我在棉被上，他們在棉被裡面，我有感覺到爸爸摸姐姐胸部，我有偷看，我有看到，沒有把棉被掀起。」、「因為之前姐姐就有跟我說叫爸爸不要用她，如果爸爸在用她，叫我去把他擋開。」、「原本是我、爸爸和姐姐睡在一個房間，沒多久姐姐說她要一個房間，我也說我要一個房間，但是因為我房間太亂，我就和姐姐一起睡。」、「這是我小學3、4年級時候」、「(辯護人問：有無醒來發現姐姐在爸爸房間？)有」、「是爸爸與姐姐在玩的時候，姐姐有先跟我說爸爸跟她在玩的時候，要過去把他們二人擋住。」、「(審判長問：你剛才說有看到爸爸把姐姐在床上玩時，你看過爸爸摸姐姐胸部，這種情景幾次？)十多次。」、「每次都有感覺並有看到爸爸摸姐姐胸部、「(審判長問：這十多次都是姐姐事先跟你說這種情狀要過去？）是姐姐事先跟我說，所以我才過去。」(見原審卷第77-80頁)等語，就被告曾於其房間看電視時，其在被害人甲女房間趁睡覺之際，撫摸甲女胸部乙節，經辯護人與檢察官主覆詰問之結果，仍核與偵查中供述相同。
④雖證人乙童就有關目賭被告撫摸甲女胸部之時期，為其
小學2、3年級或3、4年級之時間乙節略有出入。然就被告確有於其3、4年級(即甲女約4、5年級)期間，分別在被告或甲女睡覺之房間內，違反甲女意願，對甲女為撫摸胸部之猥褻行為多次之基本事實，則前後證述一致；亦核與甲女指證被告有於上述期間撫摸甲女胸部之情節相符；甚且乙童於檢察官履勘現場時，仍得以依現場位置明確指出其於看電視時，被告撫摸甲女胸部情節；再衡諸乙童為00年0月出生，有其戶籍資料查詢結果在卷可憑（見警卷第11頁），於偵查及原審為陳述時(94年12月9日、95年3月7日、95年11月22日)，已滿10歲，依其當時年齡，已具對外界事物之辨識、分析與記憶之能力；參以乙童於前開偵查中曾證述：「(問：你知道這樣說會害你父親？)知道，我也想念父親。」等語，顯見乙童作證時，對其證詞之利害關係知之甚明，且作證時因已未與被告同住，而表現出其對被告孺慕之情，則相對於被告為乙童之生父、被害人甲女為乙童之胞姐，雙方均屬至親，倘非目賭被告猥褻甲女之情，當無可能構詞誣指被告，故為其不利證述之理，堪認乙童與甲女所述一致之證述，應屬可信。
⑤至乙童於原審交互詰問時，雖經辯護人詰問：你之前說
爸爸摸姐姐胸部時，答稱：我在棉被上，他們在棉被裡面，我有「感覺」到爸爸摸姐姐胸部，我有偷看，我有看到，沒有把棉被掀起等語，然其隨後於審判長補充訊問時已更正：「每次都有『感覺並有看到』爸爸摸姐姐胸部」等語屬實，已如前述，況縱證人乙童僅見到被告隔著棉被摸被害人甲女胸部，而未直接目睹撫摸胸部之行為部分，然其有證述因偷看而親見被告以手伸入蓋著被害人甲女之棉被之下乙節，非不能佐為甲女前開證稱：「在爸爸房間內，他摸我胸部，因為弟弟在父親房間內看電視，我進去找弟弟，弟弟坐在床角看電視，爸爸抱著我，躺在床上，用手在棉被裡摸我胸部……因為弟弟坐在床角背對我們沒有看到。」乙節之證明， 況乙童 與被告及被害人甲女彼此為親子關係，若非被告所為係猥褻甲女之不堪入目之行為，又何必背對乙童，隔著棉被為之，況乙童當時已10歲左右，約為小學4年級生，依一般小學教育關於健康課程內容，其對一般人之身體構造並非全無認識，則被告隔著棉被以手撫摸被害人甲女胸部，致造成棉被外觀異常，乙童因此判斷為被害在撫摸甲女胸部乙節，應亦不違反常理，不能因此否定其前開證詞之證明力。
⑥另被害人甲女於94年12月9日偵訊時，固如前述證稱：
「(問：有無告訴弟弟，爸爸有摸妳胸部？)那是最近才說的」等語，而證人乙童於原審固亦證稱：「是姐姐事先跟我說的，所以我才過去」等語，然參酌證人乙童該次交互詰問過程，先是被告詰問：「你說你看到爸爸與姐姐在一起，是否看到我們在玩的時候？」，證人乙童證稱：「不是，是爸爸與姐姐在玩的時候，姐姐有先跟我說爸爸跟她在玩的時候，要過去把他們二人擋住。」等語，審判長依職權訊問乙童關於看到被告與姐姐在床上玩，被告摸被害人胸部，你看過此「情景」幾次，乙童答10多次，審判長復問：「這十多次都是正好你在那裡還是姐姐事先跟你說這種『情狀』要過去」等語時，乙童始答稱：「是姐姐事先跟我說的，所以我才過去」等語，依此先後詰問過程，原審所訊問乙童之「情景」或「情狀」，應是指當被告與被害人在玩時，乙童從中擋住之情景，而乙童回答所指「是被害人事先跟他說的」，亦應係指當被告與被害人在玩時，應從中擋住之情狀，而非指被害人已事先告知乙童被告有對其撫摸胸部之情狀，證人乙童前開證述之內容，與被害人甲女之證述，彼此間應無齟齬而有不足採信之情形。
⑵關於證人即被害人之母B女之證述：
①證人即被害人之母B女於偵查中證稱：「被害人之前曾
跟我說過爸爸摸她胸部。我記得她4年級時有告訴我爸爸有摸她胸部，說要看看有沒有長大，我當時有透過家扶中心與她爸溝通，但我不知家扶中心有無紀錄。」(見偵卷第22頁)，於原審證稱：「(問：第一次獲悉被告有對甲童性侵害是何時？)甲童國小6年級要畢業那學期(應係上學期之誤)，開學後9月，被告去學校，學校老師看到甲童神情不太一樣，就與甲童閒聊，老師才知道的，並通知社會局通知我，我才知道。」(見原審卷第70頁)，核與甲女曾將遭被告撫摸胸部乙節告知其母即證人B女之情節相符，而家扶中心社工人員確曾因證人B女透露被害人甲女告知她，被告對其性猥褻乙事，而於93年6月11日約談B女，並經B女轉述被害人甲女所告知的話即「被告說：『○○(即甲女)，妳過來，爸爸看妳的胸部多大了』便隔著被害人的衣服摸被害人的胸部」乙節，有財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會嘉義家庭扶助中心個案紀錄在卷(置於更㈡審卷後證物袋內，見該紀錄第6、7頁)可憑，益證被害人前開證稱遭被告以撫摸胸部予以猥褻之事實為真，否則被害人殊無將其轉告其母B女，B女再將之轉述家扶中心社工人員之情發生。
②雖甲女於原審證述告訴人B女於甲女4年級時聽聞甲女陳
述被告有摸甲女胸部之行為後，並無積極處理行為，僅表示訝異而叫甲女小心之情。然依前述證人B女之證述內容，及社工人員於個案紀錄所載關於證人B女轉述被害人甲女告知B女關於被告對其猥褻之內容可知，甲女僅告知B女，被告有摸甲女胸部看其成長情形之舉，並未詳細陳述被告經常撫摸猥褻甲女之情。且B女因本身經濟問題，並無意爭取甲女、乙童之監護權乙節，亦經初始因經濟問題介入輔導被害人家庭之家扶中心社工人員高○○(年籍資料詳卷)於本院更㈡審審理時證稱屬實(見更㈡卷第104頁背面)，是證人B女或因被告為被害人之父，甲女當時並未詳述被猥褻之細節，復因被害人仍由被告單獨監護中，其本身恐因過度質問被告，而須負監護之責，從而B女於乍聞甲女片面陳述上語，於諸多考量之下，未積極處理，而僅提醒甲女多加注意，並請家扶中心人員協助與被告溝通等消極因應，尚不能謂有何違常情之處。
③又B女於原審雖曾證稱，在被害人6年級前，其未住家裡
有5年，這段期間與小孩有所聯繫，且假日會見小孩，但這段期間內，無論是被害人或被害人之弟乙童，均未反應被告有何行為等情（見原審卷第70至71頁），與前述甲女有告知被猥褻乙節有所差異，惟B女先於偵查中已證述：「我記得甲女她4年級時有告訴我爸爸有摸她胸部，說要看看有沒有長大，我當時有透過家扶中心與她爸溝通，但我不知家扶中心有無紀錄。」等語，已如前述，況B女於原審前開證述語，經細觀原審該日訊問內容，乃針對甲女於案發後至嘉義聖馬爾定醫院、佳寶婦產科診所等醫療院所，就性侵害案件所為驗傷情形而為訊問，又甲女於該院所驗傷之重點，均在於處女膜有無陳舊性裂傷，故B女於原審陳述：甲女未反應被告有何「行為」者，應係指被告身體侵入甲女下體之行為，而非單指撫摸胸部行為甚明。自不能以此即謂B女於原審曾證稱：B女未住家裡期間，甲女均未反應被告有何行為等語；與B女及甲女前開證述：甲女曾於四年級時告訴B女被告有摸其胸部之情，有所出入，據而否認甲女上開指訴被告有撫摸其胸部之情為真實。
⑶關於被告及辯護人質疑被害人甲女、證人乙童所述，係因其母B女欲奪取監護權而教導所致部分：
①證人B女於原審已證稱：「案發後甲童(即甲女)跟我說
他曾經想跟我說，但是我與我姊妹說話，所以又退縮」、「92年判決離婚」、「(問：當社會局通知妳說，甲童(即甲女)有被被告性侵害時，到妳與甲童(即甲女)一起住的時間多久？)社會局9月通知我」、「(問：這中間妳有無與被告爭奪小孩的監護權？)沒有」、「(問：
為何沒有？)因為被告之前就表明不可能給我監護權，所以我不會作無謂的爭奪。」、「(被告問：證人是否用簡訊跟我說如果不解決的話，要循法律途逕，用這個方法跟我要小孩子的監護權？)社會局要我聯絡被告，我聯絡不到，所以傳簡訊給他，簡訊內容，是要被告出來聯絡我，處理這件事情，不然社會局要把案件往上呈報，社會局有期限。」、「(被告問：當初傳簡訊給我之前，是否經常打電話給我，要談小孩子監護權的事？）無」等語(見原審71、73、76頁)屬實，顯見證人B女自離婚後，並無積極向被告爭取被害人甲女、證人乙童監護權之舉，而被告亦未能提出B女有何積極爭取監護權之證明方法，其所辯已屬臆測之詞。
②且證人即家扶中心社工人員高○○於本院更㈡審審理時
證稱亦證稱：「(問：她母親(即B女)有無跟妳提過監護權的事情？)她媽媽太多事情，我覺得她媽媽其實不想要把小孩帶走，因為她媽媽經濟狀況很不好，是因為後來發生這件事情，不得已才會帶走孩子。」等語屬實(見更㈡卷第104頁背面)，而B女亦確實經社工人員告知性侵害之歷程，及性侵害對當事人的傷害，B女始改變主意願爭取被害人甲女之監護權乙情，亦經輔導之社工人員高○○將之紀錄於個案紀錄上等情，有前開輔導紀錄表可憑(見該表第7頁)。
③從上述，堪見B女於本件事發前，因本身經濟狀況不佳
，並無爭取甲女、乙童監護權之意願，亦無爭取監護權之舉，當無可能為爭取監護權而設詞誘導甲女、乙童為上開證述之情，況事涉其女之貞操、名節，關於監護權問題，B女初亦有因經濟問題介入輔導之社工人員可供諮詢，實無以破壞其女名節，並可能對其女造成終身傷害之手段，以爭取監護權之理，被告以此為辯，實屬臆測而無何憑據之詞，自非可採。
4.綜前所述，被告有於甲女4、5年級期間，在其與甲女、乙童同住處所房間內，幾乎每天以撫摸甲女胸部予以猥褻之情，迭據被害人甲女於偵查及原審審理時證述在卷，並有證人乙童、B女之證述可為補強證據，足以證明被害人甲女所述與事實相符，自堪予採信，而被告否認有猥褻之情，復辯稱係因B女為監護權，教導甲女、乙童所為云云，亦不能證明屬實，自非足採。至被告究自何時開始撫摸甲女胸部之確切時間，雖甲女、乙童證述略有出入(甲女警詢稱4年級開始、偵訊稱2、3年級開始；乙童或稱其2、3年級(即甲女3、4年級)、或稱其3、4年級(即甲女4、5年級)時，曾目睹被告摸甲女胸部)。然依彼二人上開證述，以有疑利於被告原則，則被告自甲女4年級起(即約93年間某日)起，迄94年6月29日(即甲女5年級結業式前一日)，確有撫摸甲女胸部之猥褻行為，且幾乎每天為之之事實，應堪認定。
5.雖被害人甲女指訴關於被告對其除有前開撫摸胸部之強制猥褻行為外，尚指稱被告有對其為下述關於強制猥褻及性交等不另為無罪諭知部分之行為，然現今社會情況複雜，案情千差萬別，未可一概而論，被害人之供述，何一部分可信，何一部分不可信，法院應依據卷內全部訴訟資料，審酌全辯論意旨，依自由心證認定之，非謂一有部分不可信，即應認其全部均為不可採納。而本件被害人除指述被告撫摸胸部之猥褻行為外，既有前開補強證據可資佐證，自可採為認定被告此部分犯罪之證明，不因被害人甲女關於其餘強制猥褻及性交之指述與事實不符(理由詳後述)，而認其全部均不可採，附此說明。
㈢另按88年3月30日修正刑法第16章為「妨害性自主罪章」，
且酌以同法第221條之立法理由：「原條文中的『致使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』」等情，從保護「性自主決定權」之法益出發，強調違反被害人之性自主決定時，即有本法規範適用，所謂「違反其意願之方法」乃一概括性犯罪型態規定，立法技術上將強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為作為違反意願方法之例示，並非「違反其意願之方法」列舉，否則本法修正仍侷限於舊有須至不能抗拒之窠臼，無從發揮保障性自主決定權功能。易言之，當被害人表示不願意，或有其他事實足資佐認被害人意思自由產生一定之壓抑者，即該當刑法「以其他違反意願之方法而為性交」之構成要件，是足以使被害人違反其意願之行為，均屬該當強制性交罪或強制猥褻罪的強制行為。查本件被害人甲女雖於原審證稱：「我有時候有反抗說不要，有時候沒有，因為有時候想睡覺」等語(見原審卷第86頁)。然本件案發時，甲女僅約10、11歲，尚就讀國小4、5年級，身心猶處於發育階段，對於兩性關係尚懵懂無知，其對於父親即被告上開猥褻行為，難以為激烈反抗之表現，乃屬事理之常。況由甲女於原審證稱：「爸爸對我作這件事有覺得不舒服，不想要」(見原審卷第92頁)，及前述原審曾證稱伊反抗時，被告用拍巴掌方式有打被害人甲女之大腿等語，及證人乙童於前開偵查及原審均證稱被害人甲女有叫被告不要用她，並叫乙童擋開被告之情，顯見甲女於遭父親A男施以猥褻行為時，雖身體、精神與自由均處於被壓抑狀態，然已表現抗拒被告甲男對其實施猥褻行為之意願至明。從而，被告A男對未滿14歲之甲女所為猥褻行為，自該當於「以其他違反其意願之方法而為猥褻之行為」之構成要件，亦堪認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠查被告A男係被害人甲女之父，其二人有家庭暴力防治法第3
條第3款之家庭成員關係。甲女為00年0月出生，案發時為未滿14歲之人，有其年籍在卷可稽。核被告於上開時地，對未滿14歲之甲女，違反其意願，而以手撫摸甲女胸部之行為，係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，並構成家庭暴力防治法第2條第2項家庭暴力罪。
㈡被告行為後刑法第56條已於94年2月2日修正公布刪除，並於
95年7月1日施行，被告先後多次對A女為強制猥褻之行為，如依修正刪除刑法56條後之法律，被告之多次行為應分論併罰，不能以連續犯而論以一罪，依刑法第2條第1項規定，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前刑法第56條連續犯之規定。是被告先後多次對A女為強制猥褻之行為，其時間、場所密切接近，手法相同，均觸犯構成要件相同之罪，顯基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條之規定為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。另查被告為成年人，而甲女為未滿18歲之少年，固有其年籍在卷可稽，惟刑法第224條之1規定中所謂有「刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男女犯之者」，既已特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依兒童少年福利法第70條第1項但書之規定，即應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，公訴意旨認應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定遞加重其刑，尚有誤解，附此敘明。
㈢原審未予詳察，以證人甲女、乙童於偵審中年紀輕，易受人
誘導，證詞證明力較薄弱為由，依罪疑為有利被告之原則，而為被告此部分無罪之諭知，尚有未洽。檢察官以被告此部分罪證明確，原審認事用法均有未洽，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈣爰審酌被告因已與其妻離婚，取得被害人甲女之監護權，不
思盡其為人父，甚須兼代母職之職責，竟為逞一己私慾，恃其強勢，長期對年幼親生女兒猥褻，嚴重危害甲女之心理健全，甚而影響甲女日後對人際、兩性關係之信賴，且被告犯後始終否認犯行，甚誣指係因B女為取得監護權所設詞誣陷之舉，足見其犯後毫無悔意，惟念其未有前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，及其自述父母已過逝、已離婚、兄弟姐妹已各自成家之生活狀況，高工畢業後再前往憲兵學校專修班畢業之智識程度(見更㈡卷第128頁)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈤另本件犯罪時間雖在96年4月24日之前，然因本件宣告刑已
逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，不予減刑，併此敘明。
㈥末按被告行為後，刑法第91條之1關於強制治療處分之規定
，亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。修正前刑法原規定「刑前施以強制治療處分，最長不得逾3年」；修正後刑法則規定「徒刑執行期滿前施以強制治療處分，其處分期間至其再犯危險顯著降低為止」，即無時間限制。依刑法第2條第1項規定，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前刑法第91條之規定。查本件被告經本院更㈠審囑託長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院鑑定結果，認為：「被告智力屬中上智能程度，其過去無頭部外傷史，無精神病症，也無人格疾患，其否認酒精或藥物濫用史，無其他性犯罪前科，否認有戀童症、性異常或性變態，其所涉及之妨害性自主案件，屬亂倫案件，再犯率及對他人之危險性低，故矯正外應無令入相當處所施以治療之必要」等語，有該院99年1月5日(99)長庚院嘉字第9號函在卷可稽(見更㈠卷第166-171頁)。故認被告尚無於刑前施以強制治療之必要，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決參照)。故關於本件不另無罪諭知部分，雖被告辯護人就被害人甲女於警詢供述之證據能力有所爭執，惟揆之前揭最高法院判決意旨，本院非不得資為彈劾證據使用，先此敘明。
二、公訴意旨另略以：被告Ａ男於93年2月起迄94年6月29日期間，在其與甲女同住上開處所，另有基於強制猥褻及性交之犯意，違反甲女意願，先後多次對甲女為「以手撫摸甲女陰部」、「命甲女撫摸其陰莖」之猥褻行為；及「命甲童為其口交」或「以手指插入甲童之陰道內」之性交行為得逞，亦涉犯刑法第224條之1、第222條第2款之強制猥褻罪、及刑法第221條、第222條第2款之強制性交罪云云。
三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。其次，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院52年臺上字第1300號、76年度臺上字第4986號及92年臺上字第128號判例要旨參照）。
四、公訴意旨認被告另涉有「以手撫摸甲女陰部」、「命甲女撫摸其陰莖」、「命甲童為其口交」、「以手指插入甲童之陰道」內等猥褻及性交之犯行，無非係以：(一)被害人甲女之指證；(二)證人即被害人之弟乙童之證詞；(三)告訴人即被害人之母Ｂ女之指證；(四)佳寶婦產科診所診斷證明書；(五)學生健康檢查紀錄卡；(六) 陳仁德 醫院(95)德醫字第33號函；(七)94年桌曆1份等資為論據。
五、訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊沒有做上開檢察官所指訴之強制猥褻及強制性交犯行等語。經查：
㈠按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害
人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據(最高法院95年度臺上字第6017號判決參照)。
㈡被害人甲女雖就被告對其有為檢察官前開所指強制猥褻、強
制性交之行為等情，迭於警詢證稱：「被告會脫掉我的褲子和內褲，用手指插入我的陰道」、「把他(被告)的小鳥插入我的尿尿的地方一直抽動直到射精」、「他脫掉褲子躺在床上叫我吸他的小鳥。」、「有一次被告說如果我幫他口交，他就要給我100元，可是我不要」等語(見警卷第5頁背面、第6頁)；於偵查中證稱：「手伸進內褲摸我陰道」、「用手插入我陰道」、「用陰莖在我陰道外面磨擦，還拉我的手去握住他的雞雞抽送」、「用雞雞磨擦我陰道」、「用手摸我陰道附近」、「他都以手指插入陰道，以陰莖插入則比較少」等語(見偵卷第20、21、41頁背面、42頁)；復於原審證稱：「摸下面」、「把他的下面(指爸爸的尿尿小鳥)放在我的下面(指尿尿的地方)抽動」、「爸爸有叫我吸他尿尿的地方」、「有一次被告說如果我幫他口交，他就要給我錢，我那次沒有照作」、「爸爸有用手指去摳或插入陰道」等語(見原審卷第84-86、88-90頁)。
㈢然證人乙童於偵查及原審審理中，僅一再證稱有目睹被告撫
摸甲女胸部之情，已如前述，並未證稱有被害人甲女於警詢、偵查及原審審理中一再指證前開強制猥褻及性交之情節，證人乙童並於偵查中明確證稱：「我沒有看過我爸爸的雞雞或用手摸我姐姐尿尿的地方。」等語屬實(見偵卷第23頁)，而證人乙童既願出庭作證，並曾於原審經交互詰問與被告對質時，仍明確證稱確有看見被告撫摸甲女胸部乙事，足見乙童並無迴護被告之情，是倘如被害人甲女證稱被告經常有撫摸其胸部同時以手指摸、插其陰道，或拉甲女之手撫摸被告性器，乃至以被告性器進入甲女陰道之行為，則與被告及甲女同住，並曾目睹被告撫摸甲女胸部之乙童，對此應會有所知覺才是，然乙童迭於偵查及原審均未證述提及前開強制猥褻或性交行為之情，則甲女上開證述是否屬實，即值懷疑。㈣且綜觀甲女歷次證述，雖有提及被告命其口交之情，惟並未
有提及被告確實有命其口交得逞之結果，公訴意旨認被告有命甲女為口交之性交行為既遂之事實，已乏其據。況被告左腹股溝有開疝氣留下疤痕之情，有長庚醫院嘉義分院精神鑑定報告書在卷可稽(見更㈠卷第167頁)。是以，倘被告果有於上開時地，多次以「陰莖在甲女陰道外面摩擦」、「拉甲女手去握被告雞雞」、「以性器進入甲女陰道」行為，則甲女對被告上開腹股溝疤痕特徵，應該會有印象。然甲女於警詢卻稱：「(你是否記得加害人身上有何特徵？)不記得。」等語(見警卷第6頁)，則其指稱被告有以性器摩擦及進入其陰道之情，是否確實可信，益見疑問。
㈤又被害人甲女於偵訊及原審亦證稱：其僅告訴B女及乙童，
關於被告摸其胸部之事，並未提及其他猥褻及性交行為之情(見偵卷第21頁、原審卷第87、91、93頁)。按甲女既已提起勇氣告訴B女及乙童遭被告撫摸胸部猥褻之事，何以未提及另有遭被告前開強制猥褻及性交行為等情事，復參酌被告與
B女於92年間離婚後，係由被告擔任被害人甲女之監護人，且被害人常利用家裡電話或手機撥打B女之電話與之聯絡，在假日亦會與B女相見，業經被告及B女、被害人甲女供證在卷等情觀之。倘被告果有此部分犯行，則被害人甲女豈能未現任何異狀，而B女於與甲女聯繫、見面均無礙之情況下，又何以從未發現甲女有何異樣。更且本件被害人甲女於94年6月學期結束後即前往與其母B女同住，直至開學之同年9月均未回到與被告同居之住處，被害人甲女既離開被告而與告訴人B女同住近2月餘，期0生活朝夕相處，如其確遭被告為前開強制猥褻及性交之情事，其應有相當機會與充裕時間可告知B女以求得保護，何以竟閉口不談？況本件係因甲女之學校老師因註冊費繳納問題，通知被告到校，始發覺被害人甲女神情有異，經老師送學校輔導室通報社會局始查獲，而當時學校老師發覺甲女有異，經詢問甲女，甲女僅表示被告要求抱著她睡，且會有她不喜歡的動作出現，並未提及上開強制猥褻與性交乙事等情，亦經證人即當時擔任被害人學校級任老師 黃淑慧 證述明確(見更㈡卷第106頁背面)，而甲女至學校輔導室後，亦僅提到被告對其撫摸胸部之猥褻部分，並未提及尚有其他強制猥褻及性交行為乙節，亦經證人即當時為甲女學校輔導室輔導組長 吳竺穎 於本院更㈡審審理時證述無訛(見更㈡卷第108頁背面)，始終未見甲女向至親之母B女、弟乙童，甚因發覺甲女有異，介入處理之學校老師黃淑慧、輔導室輔導組長吳竺穎提及另有遭被告前開強制猥褻及性交行為等情事，更足認被害人甲女關於此部分之敘述，應非真實。
㈥雖被害人甲女於警詢曾指稱被告有叫我不要告訴別人，不然
要殺掉媽媽等語(見警卷第5頁背面)，證人即家扶中心社工人員高○○於本院審理時證稱事後家扶中心人員有派員到學校與被害人甲女談話，被告有威脅過被害人甲女若把這件事說出來，就會加害她母親等語(見更㈡卷第103頁背面)，然於同樣威脅之下，被害人甲女選擇性地將被撫摸胸部之猥褻情節告知弟乙童、母B女，不懼乙童因年幼懵懂而洩漏，亦不懼B女因此質問被告而曝光，卻因受威脅致生恐懼而不願告知其他強制猥褻及性交行為，已非合理，且被告既係以殺掉B女作為威脅被害人之手段，則被害人甲女其後於5年級之暑假期間前往與B女同住，已脫離被告之掌控範圍，何以不向B女吐露此情節，即時尋求B女之保護，或使B女得以及時另尋求其他機構之協助？此外，亦無證據足以證明被告確實有威脅被害人甲女不得將受猥褻、性交之情節告知其母B女之事實，則被害人甲女於事後始陳訴其受被告為前開強制猥褻及性交乙節，是否屬實，即有可議。
㈦又雖被害人指述被告有對其撫摸胸部之強制猥褻行為部分之
事實，業經本院認定如上，堪認此部分之指述為真，然不能因此認定被害人其餘強制猥褻及性交之指述情節亦非虛構。況當時被害人甲女於94年6月學期結束後即前往與其母B女同住，直至開學之同年9月均未回到與被告同居之住處，迨因繳納註冊費乙事，經學校老師通知被告前往處理，已如前述，當時被告曾有請求老師勸說被害人回家等情，亦據證人即當時擔任被害人學校級任老師黃淑慧證明無訛(見更㈡卷第106頁)，而家扶中心社工曾分別於94年10月12日、同月13日前往學校瞭解被害人情形，被害人有表示因她不想再會說出來，被害人之導師曾向社工人員表示被害人於9月底接到被告強烈要求其返家的電話而激動地哭出來等情，亦有前開輔導紀錄表可憑(見該表第9、11頁)，則被害人非無恐再回家與被告同住，而誇大其受猥褻、性交之情，否則何以其之前僅對其母B女、弟乙童提及其遭被告摸胸之猥褻行為，卻從未提及其餘更為嚴重之強制猥褻或性交情節？至被害人雖曾提及遭被告恐嚇若說出，將殺害其母親等語，然此說並不足採，已如前述，益證被害人確有可能唯恐與母親分開而須與被告同住，致有誇大受強制猥褻或性交之情節，則被害人此部分指述之憑信性既有瑕疵，不能因其一部分之指述為真，而反推其餘之指述亦屬可採。
㈧另被害人甲女雖曾於94年11月26日，由B女帶往嘉義市佳寶
婦產科診所就診，並經診斷「處女膜具陳舊性裂傷」，有該所出具之診斷證明書在卷可稽(見偵卷第26頁)。並經鑑定證人即當時診察被害人甲女之佳寶婦產科醫師 沈國柱 於更㈠審證稱：依其檢查之結果，被害人甲女之處女膜確實有破裂等語(見更㈠卷第124頁)。然查：
1.被害人甲女於報案之初(94年10月25日)，即經社工人員導往財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）依性侵害檢驗程序鑑定，結果認為：「陰部並無明顯外傷或出血」，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽(見警卷第20頁密封袋內)。雖該次診斷經該醫院函稱：僅由外觀診視，無法判斷之前有無遭受性器或手指侵入之情，有該院94年12月3日(94)惠醫字第1579號函在卷可稽(見偵卷第14頁)。嗣經原審囑託財團法人嘉義基督教醫院(下稱基督教醫院）於95年10月14日再次診斷鑑定結果，亦認為：「處女膜完整」，有該醫院95年10月24日(95)嘉基醫字第1668號函及所附診斷證明書附卷足憑(見原審卷第66-1頁函、第66-2頁附件證物袋)，與佳寶婦產科診所之診斷已有不同。
2.且佳寶婦產科之診斷乃B女帶同甲女自行前往就診，而B女一至診所即先向醫師表示甲女有受到性侵害之事等情，亦據鑑定證人沈國柱於更㈠審審理時證述明白(見更㈠卷第124頁)，則該醫師是否因而受到誘導，致先入為主產生甲女有受性侵害之印象，進而影響其診斷之正確性，非無可疑。且該醫師於該次審理中自承：「(問：你用什麼方式檢查？)戴內診手套稍微將小陰唇撥開就可以看到，不撥開的話，有時候它會靠在一起看不到，外觀也看不出來。」、「(問：是否叫內診？)是的，但是沒有用器械，是用目視，是用手稍微撥開陰唇目視。」、「(問：撥開也算內診嗎？)應該算是視診，因為處女膜稍微在裡面，不把小陰唇撥開的話有時候會看不到，但是沒有用鴨嘴器。」等語屬實(見更㈠卷第125、126頁)，僅以目視之方式為鑑定。
3.相較於此，基督教醫院之鑑定，係受法院之囑託而為，另依具該份診斷證明書之鑑定證人即醫師 何宗錦 於更㈠審審理時到院證稱：「(問：你擔任婦產科醫師已經多久？)33年。」、「(問：在你33年經歷裡面，概算有關內診處女膜病歷約多少？)3個月左右1個，1年大概會有3、4次。」、「(問：
當時你內診的結果處女膜完整，是如何診斷？)我是用目視加手指頭觸診，認定病童的處女膜完整」。「（問：依本件而言，佳寶婦產科診斷結果為處女膜舊裂傷，你在診斷過程當時已經知道這個背景，有無特別詳細看？)有特別詳細看。」、「(如果僅憑目視的話，是否得判斷處女膜是否完整？)如果只是目視，無法判斷。」、「(問：你說有特別仔細看，是怎麼特別法？)用手摸，還用眼睛看，繞了一圈。」、「(問：本件你有無看到剛剛所謂陳舊性裂傷情形？)無。
」等語(見更㈠卷第201反面-202頁)，可知該次診斷醫師從事婦產科年資經驗俱深，且係於知悉本案涉訟及已有前次診斷情形之前提下，經以觸診方式特別詳細診斷所為，其證明力自較私人佳寶婦產科診所之醫師僅以肉眼目視，且於診療前業經B女告知有性侵害情事，而不無因而受誘導誤判之診斷結果，更為可信。
4.又本院更㈠審時，曾就前開佳寶婦產科診所與基督教醫院兩醫療機構就被害人甲女處女膜是否完整為不同之診斷，函請臺灣婦產科醫學會說明，經該會函覆稱處女膜是否裂傷或處女膜是否完整，因處女膜構造和形狀的多種變異，有時不易區分是否裂傷，甚至於不同的時間點診斷，也會影響診察結果，因為處女膜裂傷癒合迅速，時間一久，除非是深度裂傷，或者是處女膜後緣裂傷，性交或性侵後，一般表淺之處女膜裂傷癒合後，52%常常是完全不見傷痕，因此不同醫療機構診察結果，可能有歧異，惟因處女膜陳舊性裂傷不同於新裂傷，處女膜新裂傷可能迅速癒合完全不見傷痕，陳舊性裂傷則否，佳寶婦產科診所94年11月26日出具之「處女膜具陳舊裂傷」，因陳舊性裂傷不易癒合，現應仍可診察，如屬正確，則基督教醫院95年10月14日出具之「處女膜完整」之診察結果為不正確，反之亦然等情，有該醫學院97年8月11日台婦醫字第97069號函附卷可按(見更㈠卷第96-97頁)，然基督教醫院之鑑定結果較具可性度，已如前述，更且上開醫學會已函覆稱一般表淺之處女膜裂傷癒合後，52%常常是完全不見傷痕，然鑑定證人佳寶婦產科診所沈國柱醫師上開證述卻稱：「(問：依你的專業，處女膜破裂如果復合之後是否馬上就看不出舊痕跡？)處女膜如果有破裂的話中間會有中斷。」、「(問：新的破裂復合之後，將來檢查的時候是否就看不出有破裂的地方？）還是有裂縫，因為它不會癒合。」、「(問：不會再癒合？)不會再癒合，裂開的地方不會再補回去。」等語(見更㈠卷第124、125頁)，亦與上開婦產科學會專業說明不符。由此，前述佳寶婦產科診所之診斷，既有未臻客觀，而有可疑及瑕疵存在，較不具可性度，自不足以作為被告有罪認定之依據。
5.更且本院更㈠審函請臺灣婦產科醫學會說明何以前開佳寶婦產科診所與基督教醫院之診斷結果不同時，該醫學會曾以「因處女膜陳舊性裂傷不同於新裂傷，處女膜新裂傷可能迅速癒合完全不見傷痕，陳舊性裂傷則否，佳寶婦產科診所94年11月26日出具之『處女膜具陳舊裂傷』，因陳舊性裂傷不易癒合，現應仍可診察，如屬正確，則基督教醫院95年10月14日出具之『處女膜完整』之診察結果為不正確，反之亦然」等情為由，建議可請資深專家再度診察乙節，有該醫學會前開函文可憑，本院更㈠審因此通知被害人甲女應再度前往基督教醫院檢查處女膜是否完整或陳舊性裂傷(見更㈠卷第104頁)，詎被害人甲童之母B女以不願再讓被害人甲女受第二次傷害為由，拒絕前往(見更㈠卷第191頁背面)。然被害人於報案之初即94年10月25日即已經社工人員陪同前往聖馬爾定醫院診察處女膜，得知結果為「陰部並無明顯外傷或出血」，詎告訴人B女為求得其他結果，竟於94年11月26日自行帶甲女至嘉義市佳寶婦產科診所就診，而診斷出「處女膜具陳舊性裂傷」，已如前述，當時B女豈不懼甲女受第二次傷害？迨至法院要求甲女至基督教醫院鑑定結果不利於告訴人B女，並要求B女再次偕甲女至基督教醫院鑑定時，B女即以恐甲女受第二次傷害為由拒絕再次鑑定，若非B女知其女即甲女未受被告強制性交，恐再次鑑定結果仍不利於自己，否則何以如此？是其以甲女恐受第二次傷害為由拒絕再受鑑定，反豈疑竇，使人懷疑甲女所述是否為真實。
6.另鑑定證人何宗錦醫師雖於本院更㈠審審理時證稱：「(問：當時你內診的結果處女膜完整，是如何診斷？)病童與一般患者不同，被害人陰道口非常寬鬆且大，即使鴨嘴進去，處女膜也不會破。」、「(問：是否每個被性侵的女子，其處女膜均會破裂？)不一定。」、「(問：從被害人的處女膜，可否判斷有無性行為？）無法判斷。」、「(問：怎樣的情況下，有性行為處女膜不會破？)有些陰道口比較寬大的，處女膜比較厚，也許到生小孩才會破。」、「(問：本件被害人天生就是屬於比較寬鬆的？)是的，處女膜中等，不厚不薄。除非已經癒合又沒有疤痕，否則就可以看得出來，如果裂開沒有癒合，就可以看得到，如果左右已經癒合，就不容易看到」等語(見更㈠卷第201-203頁背面)，固證稱無法單從處女膜無破裂或完整，判斷被害人甲女未遭性侵害之結果，然反之，更不能以此即認其有受性侵害之實。
7.再依鑑定證人何宗錦醫師於該次審理時同時證稱：「處女膜破得大的話，不管時間多久都看得到，破得小的話，1、2個星期就看不到」等語(見更㈠卷第203頁)；及前開台灣婦產科學會97年4月21日台婦醫字第97059號函覆「因處女膜陳舊性裂傷不同於新裂傷，處女膜新裂傷可能迅速癒合完全不見傷痕，陳舊性裂傷則否」、「因陳舊性裂傷不易癒合，現應仍可診察」等語，可知，如處女膜傷口破的較大，或有陳舊性裂傷，不論時間多久應仍可診斷得知。而依甲女於原審證稱「爸爸用手指摳我、插入我的陰道很多次，沒有固定頻率，一個禮拜超過一、二次，一個月就覺得很多次」等情節(見原審卷第90頁)，倘被告果有長期多次以手指或性器侵入甲女陰道之情，則甲女陰道處女膜因長期受到侵入傷害，理當難以保持完整無傷，甚至形成可長久存在之陳舊性裂傷，較符常情。然甲女於其所述最後一次被害時間(94年6月29日)約4個月後(同年10月25日)，經基督教醫院診斷，卻未發現處女膜有任何陳舊性裂傷，益證佳寶婦產科診所關於被害人甲女之處女膜有陳舊性裂傷之記載，不足為被害人甲女前開所指訴遭被告以手指或性器侵害事實之有利佐證。
㈨至被告於原審審理中，經原審囑請法務部調查局對被告進行
測謊，經以控制問題法、混合問題法詢問被告，再經測謊儀器紀錄後研判問題回答有無說謊結果，雖被告就【本案被害人未對其口交】問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，就【本案其未用手指插入被害人的陰道】，研判未說謊，有法務部調查局95年10月3日調科南字第09500001710號測謊報告書在卷可查(見原審卷第44頁)。然測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎；又合法測謊結果，雖有證據能力，惟其證明力如何，仍應由法院以自由心證判斷之；因測謊係以人之內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受測者所述之事實是否與事實相符。本件被告於被害人未對其口交，及未用手指插入被害人的陰道之問題，互有說謊與未說謊之結果，此結果，已與被害人指訴被告均有對其為之之結果已有不符，且被告迭於警訊偵審歷次供述，均否認有要求被害人甲女為其口交之事實，而綜觀被害人甲女歷次證述，就其是否曾對被告口交一節，均稱「只有一次他說如果我幫他（被告）口交的話他就要給我100元，可是我不要，所以我也沒拿那100元」（見警卷第6頁）、「（問：關於口交…爸爸叫你舔他的小鳥，詳細情形？）就只有一次。說要給我錢，也是那次，我那次沒有照做。」、「（問：你嘴巴有無碰到或吸或舔或含住（陰莖）？）我沒有印象碰或吸或舔或含住它。」等語，未見被害人有指證被告命其口交得逞之情，均見前述。被告上開測謊結果，反與被告及被害人陳述相悖，況被告確實未令被害人甲女對其口交，或以手指插入被害人甲女陰道之行為等情，經本院綜觀其他證據後已認定如上，故縱令被告對上開【本案被害人未對其口交】問題之測試呈「情緒波動反應」，亦難據為被告有罪之不利認定。
㈩此外，公訴意旨雖以被害人之小學健康檢查紀錄卡、陳仁德
醫院﹙95﹚德醫字第33號函等證明被告得以舉抱甲女，以及94年桌曆1份證明被告性侵害甲女之最後日期為94年6月29日。然被告縱能舉抱甲女，亦不能佐證有上開除撫摸胸部以外之強制猥褻及性交之犯行。而上開桌曆，僅記載被告因甲女初來月經，而特為註記週期，留意叮囑勿洗頭、吃冰等禁忌事項，並無任何表彰、暗示被告有此部分犯行之情，亦均難據為被告不利之認定。
六、綜上所述，被害人甲女此部分指訴顯乏其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，以達通常一般人均不致有所懷疑之程度，揆諸前揭說明，尚不得採為論罪科刑之唯一依據。本院復審酌檢察官提出之其他證據資料，均不足為被告有起訴書所載：「以手撫摸甲女陰部」、「命甲女撫摸其陰莖」、「命甲女為其口交」、「以手指插入甲女之陰道」之猥褻及性交等犯行之積極證明，亦無從說服本院形成被告有此部分犯行之心證。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有公訴意旨所指此部分強制猥褻、性交之犯行，原審認為被告此部分犯罪不能證明，而為被告無罪之認定，自屬有據。惟因公訴意旨認此部分事實與前開有罪部分有低度與高度行為之吸收關係，而僅論以一罪，故不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第56條、刑法第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年11月22日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官翁金緞法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宛妮中華民國100年11月22日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224之1條（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。