裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3690號刑事判決
裁判日期：民國92年04月17日
裁判案由：銀行法等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三六九０號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人廖信憲律師右上訴人因被告銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第八三一號，中華民國九十一年十一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一六０六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十年九月間進入陽信商業銀行股份有限公司（以下簡稱陽信商銀）服務，於八十九年六月間調至臺北市○○○路○段○○○號陽信商銀民生分行服務，並自同年十一月間起接任「大出納」一職，負責該分行現金總結（每日自金庫取出該分行當日需用之款項，當日結帳時置回金庫）及ＡＴＭ提款機鈔箱裝鈔、補鈔等工作，為從事業務之人。詎因個人投資股票及期貨嚴重虧損，竟意圖為自己不法之所有並基於概括之犯意，自八十九年十二月間起，連續多次利用補充上開分行ＡＴＭ提款機內鈔箱現金之機會，將自金庫取出而應裝入ＡＴＭ提款機鈔箱之現金侵占入己，每次十萬元或二十萬元不等，並於電腦終端機輸入不實之補鈔數額，使陽信商銀民生分行人員無法發覺。又承前業務侵占之概括犯意，自九十年三月間起，以取走金庫內千元鈔，夾雜以五十元鈔魚目混珠之方式，連續多次侵占陽信商銀民生分行金庫內之現金，得手後，多將贓款以每次五十萬元之方式，存入其不知情之配偶 李春玉 設於陽信商銀民生分行之帳號00000000000號活儲帳戶內，再利用ＡＴＭ提款機轉帳，供其買賣股票或期貨使用。迄至九十年七月二十七日，乙○○眼見虧空金額龐大，已無法繼續隱瞞，決意捲款潛逃，仍承前業務侵占之概括犯意，使用同前之手段，自陽信商銀民生分行之ＡＴＭ提款機侵占二百七十萬元，又以二個空裝鈔箱，替換金庫內之二個之內各裝二百四十萬元之裝鈔箱，而侵占四百八十萬元，藏置於其台北市○○路○○○巷○○○弄○號二樓之二住所附近草叢，準備留供其家人生活使用，再於同月二十九日將其餘剩餘贓款兌換為美金七萬元後，同日搭機離境，逃往大陸地區。嗣經乙○○之家人於電話中規勸其返台認錯，乙○○乃於同月三十日搭機返台。翌（三十一）日上午九時許，因陽信商銀民生分行經理 王勝榮 發覺ＡＴＭ提款機內之現金與終端機顯示之金額有顯著差異，質問乙○○；乙○○遂坦承前開行為，並陸續返還六百五十萬元、美金七萬四千元及一百萬元。嗣經陽信商銀核算帳款，始得知共為乙○○侵占二千九百五十萬二千二百六十元（扣除前開返還之款項，陽信商銀仍損失一千九百四十五萬元）。
二、案經被害人陽信商銀訴由台北市政府警察局移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑；經原法院刑事庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常審判程序審理。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開業務侵占犯行坦承不諱，核與證人王勝榮、證人即陽信商銀總行管理部稽核甲○○等人於警詢及偵查中證述之情節相符，並有被告自白書二件、案外人李春玉上開帳戶存摺影本一件、陽信商銀稽核報告影本一件、臺灣銀行匯出匯款折換水單影本一紙、臺灣銀行中正機場分行未逾五千美元之自然人結匯專用申請書影本一紙、被告符。次查：
㈠被告乙○○在原審雖另辯稱：伊自大陸返台之目的在於自首，因擔心造成陽信商
銀發生擠兌，銀行人員又要求不要報警， 伊才 等到發現銀行人員要報警時，打電話請 伊之 配偶李春玉打電話至松山分局三民派出所報警自首，本件應符合自首之要件云云。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符，最高法院著有五十年台上字第六五號著有判例。查，本件移送機關台北市政府警察局於九十年八月二日夜間九時三十分許，係接獲告訴人陽信商銀總行管理部稽核甲○○之電話報案，始得知被告上開犯行，而前往陽信商銀民生分行逮捕被告等情，業據證人甲○○證述明確，復有台北市政府警察局移送書一件在卷足稽，並為被告所不否認。則本件移送機關並非因被告之自首而發現其犯罪之行為，已灼然可見。再查，台北市政府警察局松山分局三民派出所於九十年八月二日，並未接獲案外人李春玉之報案一節，有台北市政府警察局松山分局函一紙附卷足稽；則被告於其犯罪為司法機關發覺前，並無向司法機關自首之行為，亦毋庸置疑。至於，被告所陳稱：其遭告訴人方面人員阻止，始未能及時自首乙節；已為證人甲○○在原審到庭所否認，且核與被告於案發當日尚能自由以行動電話對外聯絡之情節不符，所述洵無足採。本件被告於犯罪後所為，核與前揭判例意旨所指自首之要件不符，並不足為被告有利之認定。
㈡被告在本院審理中又辯稱：伊係主動回去向銀行坦承錯誤的，並不是回到銀行企
圖隱瞞云云。然據陽信銀行函覆本院略以：前本行民生分行王勝榮經理（現任職本行華成分行經理）係於九十年七月三十一日上午八時三十分左右，發現該分行自動櫃員機內之現金與電腦終端機顯示金額不符，隨即詢問該員，獲悉該員公司自動櫃員機及金庫內現款之情事，即於當日上午九時許電告本行總行稽核室知悉等語，有該銀行九十一年十二月二十五日陽信總稽字第九一００００七二八一號函附在本院卷可證。則被告此部分所辯，亦非屬實而不足採。
㈢本案事證明確，被告犯行已堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占。被告上開多次業務侵占犯行，時間緊接，手段雷同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告業務侵占已償還之七百五十萬元及美金七萬四千元部分之行為，雖未據檢察官起訴，惟與其業經起訴之業務侵占犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。
三、原審基此適用刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告本件業務侵占所得之金額高達二千九百五十萬二千二百六十元，造成之損害嚴重，惟犯罪後主動返回台灣，返還告訴人贓款達一千萬元左右，並對於其犯行坦承不諱，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處有期徒刑貳年拾月。另敘明：本件蒞庭檢察官雖聲請將論罪法條變更為銀行法第一百二十五條之二第一項，惟觀諸該項條文「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金。」之用語，明顯與刑法第三百四十二條背信罪之用語相似；核之該項條文之立法理由：「為防範銀行、外國銀行及經營貨幣市場業務機構之負責人或職員藉職務牟取不法利益，爰參考組織犯罪防制條例第三條第一項之制度，而較刑法第三百四十二條之背信罪加重其刑事責任。」，亦已說明係針對刑法第三百四十二條之背信罪，加重銀行從業人員之刑事責任；又本項條文行政院之原草案（後照此草案通過），並僅援引刑法第三百四十二條背信罪、證券交易法第一百五十七條「發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司。」等規定作為相關立法例，而未提及同法第三百三十六條業務侵占罪，堪認銀行法第一百二十五條之二第一項所規範者，自僅限於受任人所牟取之不法利益，與本人之財產或其他利益所受之損害為間接關係之情形，而不及於受任人直接將所持有本人財物侵占入己之行為。從而被告本件侵占其業務上所持有告訴人財物之行為，應不得以銀行法第一百二十五條之二第一項之規定相繩云云。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。
四、檢察官之上訴意旨雖以：刑法上之背信罪、普通侵占罪，業務侵占均屬違背任務之犯罪，僅因違背之方式或身分之不同而有不同之適用法條，而銀行法既是專為銀行之人事物所所為之規定，且對銀行負責人或職員，所為意圖為自己不法之利益為違背其職務，致生損害於銀行財產之行為，特別以第一百二十五條之二規範，行為人於符合該法條之構成要件，當然優先刑法而適用云云。惟按刑法上之背信罪，為一般違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己而言。故違背任務行為，茍係將其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷。又，刑法上之背信罪，為一般違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為，仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩；最高法院四十二年臺上字第四０二號、五十一年臺上字第五八號分別著有判例。由前揭判例應可得見背信罪與侵占罪之構成要件截然不同，果若違背任務行為，係將其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷。次查，銀行法第一百二十五條之二第一項規定「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，至生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金。」；刑法第三百四十二條第項之背信罪規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；兩法之用語相似，而與刑法第三百三十五條第一項「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」之規定顯然不同。依此得見銀行法第一百二十五條之二第一項之罪，係刑法上背信罪之特別規定，而非侵占罪之特別規定。公訴人認銀行法第一百二十五條之二第一項之罪，亦係刑法業務侵占罪之特別規定；被告所犯業務侵占罪應優先適用該銀行法之特別規定處斷，並不足採。
五、公訴人之上訴意旨執前詞，及被告之上訴意旨以：伊是主動向銀行坦承錯誤，請從輕發落云云，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十七日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國九十二年四月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條第二項對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上、七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。