裁判字號：臺灣新北地方法院104年建簡上字第13號民事判決
裁判日期：民國105年04月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣新北地方法院民事判決104年度建簡上字第13號上訴人麗發營造有限公司法定代理人 賴惠蘭 訴訟代理人 段誠綱 律師
林宜萱 律師 劉世興 律師上一人複代理人 翁意茹 律師被上訴人 許永灝 即晶堡工程行訴訟代理人 莊一凡 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年10月16日本院板橋簡易庭104年度板簡字第1525號第一審判決提起上訴，經本院於105年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第447條第1項定有明文。又當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），認第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3款之修正理由自明（最高法院99年度台再字第60號判決意旨參照）。
二、本件被上訴人主張：上訴人於原審未曾主張臺北市私立育達商職樸實樓油漆工程（下稱系爭工程）有新臺幣（下同）60,000元之損害，則其本件上訴理由所載「工程瑕疵」部分，係屬第二審不得提出之新攻擊防禦方法，依法不得提出云云。惟查，上訴人於民國104年6月17日臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）進行調解程序時（按桃園地院嗣以其無管轄權而將本件移送本院審理）已到場表示：系爭工程「被上訴人施工品質不良，上訴人也有僱工進行工程，及清理現場，並寄發存證信函告知被上訴人」等語（見桃園地院104年度桃簡字第612號卷第33頁），且原審判決亦已就上訴人此項防禦方法有無理由加以論段斷，可見上訴人上訴所提出「工程瑕疵」之上訴理由部分，僅係就在第一審已提出之抗辯，再詳予補充其理由而已，則揆諸前揭說明，上訴人並無違反民事訴訟法第447條第1項規定之可言，是被上訴人上開主張，於法依據，尚非可採。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被上訴人為上訴人之下游承包商，於103年8月、9月間向上訴人承攬系爭工程，其工程總價款部分，由於上訴人認為仍有議價空間，因此，被上訴人於103年8月13日、16日，兩次就全部實際施作項目，開立估價單（包含各施作之工程細項及其單價）予上訴人以商議本項工程價款，並皆於估價單上註明，所估之金額皆為未含營業稅之價額。而按商業慣例，如總價款為不含營業稅者，則應由上訴人以外加之方式，另行給付予被上訴人，則系爭工程之工程款應為：雙方議定工程總價款加上工程總價5％營業稅。嗣系爭工程之總價款，經雙方往來議價後，上訴人同意為1,060,212元，加上
5％營業稅即53,011元，上訴人應給付被上訴人之總金額為1,113,223元，上訴人同時告知被上訴人，工程價款及5％營業稅，將以開立支票之方式一併支付，因此，被上訴人旋依上訴人前述之通知，分別於103年10月5日及同年11月24日開立4張發票（價額分別為：144,925元、180,075元、358,827元、229,396元，總計1,113,223元之發票）送交上訴人收執。詎上訴人竟稱系爭工程價款已經內含5％營業稅，及以代叫工人、代運垃圾延誤工程等事由，而拒絕給付60,000元之工程尾款及53,011元之營業稅，僅支付1,000,21
2元予被上訴人，且迭經被上訴人催討後，仍置之不理。再者，因上訴人未給付營業稅，致被上訴人受稅務機關之稽核並經核定後（因溢開發票款），被上訴人尚須另行繳納應繳納營業稅53,011元之30％，即15,903元作為罰鍰，此亦應由上訴人負擔。為此，爰依承攬契約及債務不履行之法律關係提起本件訴訟，並求為判決：上訴人應給付被上訴人128,91
4元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語（原審依承攬之法律關係，判令上訴人應給付工程尾款60,000元、營業稅53,011元，共113,011元及其遲延利息；另就被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人給付上開罰鍰15,903元及其遲延利息部分，則予駁回，該部分未據被上訴人聲明不服，已告確定）。並為上訴聲明：駁回上訴。
二、上訴人答辯部分：
（一）上訴人於原審經本院通知未到庭，據其於桃園地院調解時所提出之陳述，略為：上訴人發包之工程通常是由包商提出估價單，上訴人審核後，雙方先議價，如果雙方同意，就與包商簽約，施作前上訴人還會簽發包單，發包單上會註明是否有含稅；被上訴人雖有承作系爭工程，但雙方未訂工程簽約，未簽約原因係價款沒有完全談攏之故；被上訴人是一邊做，一邊談，並以借支方式，向上訴人請領工程款；且上訴人有寄3次稅金的折讓單，被上訴人都拒收；另被上訴人施工品質不良，上訴人也有僱工進行工程，及清理現場，並發發存證信函告知被上訴人等語。
（二）於上訴後補充陳述：⒈營業稅部分：
①上訴人否認同意負擔營業稅，也否認有告知被上訴人開
立支票之面額除工程價款外會一併附加稅金。且上訴人是否同意負擔營業稅，應由被上訴人舉證，並非一句「商業慣例」，就可以免除舉證責任。
②又系爭工程是學校工程，須集中在寒暑假施工，工期相
當有限，故兩造在未簽約之情形下，先一邊施工一邊議價。再者，因為一邊施工一邊議價，故被上訴人一開始提供之報價（即原證1、2之估價單），上訴人並未同意，且被上訴人在起訴狀自承：「被告認為仍有議價空間」，足見兩造就工程款項一開始就未達成合意，遑論同意負擔營業稅一事？另被上訴人在系爭工程完工後，逕行寄送含稅之發票給上訴人，然上訴人並未簽收同意，亦難謂上訴人事後有同意負擔營業稅之情。
⒉工程瑕疵部分：
①被上訴人施工過程中，因其施工品質不良，於103年9
月12日上訴人與育達商職人員一同驗收時，發現有漆面剝落不均勻、平整度很差、漆面龜裂等諸多瑕疵，上訴人即通知被上訴人修補改善，惟被上訴人一再置之不理，一直拖至104年暑假，因育達商職要求上訴人在保固期間內改善，才由上訴人另行委託奕成室內空間設計有限公司（下稱奕成公司），於104年9月開學前，改善被上訴人施工之瑕疵，此因可歸責於被上訴人之事由，致使上訴人受有另行找他人施工之60,000元損害，上訴人得依法請求被上訴人償還上開修補之必要費用；而上訴人已於被上訴人請領工程總款之同時主張扣抵上開修補費用，即已合法就上訴人之修補費用債權及被上訴人之工程款債權按同等數額主張抵銷。
②本件經兩造往來議價後，最終同意系爭工程總價款為1,
060,212元，嗣因驗收過程中發現有前開瑕疵，上訴人之員工 范達仁 多次通知被上訴人修補，此由被上訴人之答辯中自承：「…被上訴人（應為上訴人）通知上訴人（應為被上訴人）修補時…」，可證上訴人確有定相當期限，請求被上訴人修補前開瑕疵，惟被上訴人皆置之不理，上訴人自得依民法第494條規定行使減少報酬請求權，且上訴人當時已將上開扣款事由通知被上訴人，並於103年11月30日開立折讓單，可證上訴人已於民法第514條第1項所定之1年除斥期間內合法行使減少報酬請求權，嗣後上訴人就系爭工程總價款即944,112元（計算式：工程總價1,060,212元－減價金額116,100元＝944,112元），皆已全部支付，此由被上訴人寄發之存證信函中所稱「…台端所開出的支票只有工程款項並無稅金…」，可知被上訴人針對上開經扣除後之系爭工程總價款金額並無異議，上訴人實無積欠被上訴人任何工程尾款。
（三）並為上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件被上訴人為上訴人之下游承包商，於103年8月、9月間向上訴人承攬系爭工程，因上訴人對工程總價款認有議價空間，對被上訴人於103年8月13日、16日先後2次開立之估價單所載總價款並未同意，嗣系爭工程之總價款，經雙方往來議價後，最後合意為1,060,212元之事實，為兩造所不爭執，並有103年8月13日估價單及結算工程款影本（下稱原證1估價單）、103年8月16日估價單及結算工程款影本（下稱原證2估價單）各1件在卷可稽（見上開桃園地院卷第10至16頁），自堪信為真實。
四、被上訴人主張原證1、2之估價單上均註明所估系爭工程總價款皆為未含營業稅之價格，按商業慣例，如總價款為不含稅者，應外加5％營業稅，則系爭工程之工程款應為雙方議定之總價款1,060,212元加上營業稅53,011元，共1,113,22
3元，且上訴人通知上開工程總價款及外加之營業稅，將以開立支票之方式一併支付，詎被上訴人依上訴人之通知，分別於103年10月5日、11月24日開立4張總計金額為1,113,
223元之發票予上訴人後，上訴人竟稱系爭工程價款已經內含5％營業稅，及以代叫工人、代運垃圾延誤工程等事由，而拒絕給付60,000元之工程尾款及53,011元之營業稅，僅支付1,000,212元予被上訴人等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為：被上訴人得否請求上訴人給付系爭工程營業稅53,011元及尾款60,000元？茲說明本院得心證理由如下：
（一）關於被上訴人得否請求上訴人給付系爭工程營業稅部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒉經查，上開原證1之估價單上固有記載「未含稅」之文字
，原證2之估價單上所記載「本估價單價格：□含稅□不含稅」欄亦勾選「不含稅」（見上開桃園地院卷第10頁、第14頁）；又上訴人於103年10月5日、同年11月24日先後所開立4張統一發票，價額分別為144,925元、180,07
5元、358,827元、229,396元，並均於營業稅欄勾選「應稅」，合計其總計價額為1,113,223元，亦有被上訴人所提出之統一發票影本4張在卷可憑（見上開桃園地院卷第17至18頁）。惟前揭估價單及統一發票均為被上訴人單方所製作，並無上訴人法定代理人或有權代理之人之簽名或蓋章，且本件是一邊施工一邊議價，上開2紙估價單所估之系爭工程總價款未經上訴人同意，亦為被上訴人所是認，則被上訴人所提出之前揭證據並無法證明上訴人有同意負擔系爭工程總價款營業稅之事實。況且，系爭工程之總價款嗣後既經兩造協議為1,060,212元，則倘兩造有約定系爭工程之總價款外加5％營業稅應由上訴人負擔，則雙方應另立書面以為憑證，然被上訴人並未舉出上訴人曾同意負擔營業稅之證據以實其說，則其主張上訴人應負擔系爭工程總價款之營業稅，自難採取。
⒊被上訴人雖主張：按商業慣例，如總價款為不含稅者，上
訴人應外加5％營業稅給付予被上訴人，上訴人如欲拒絕依商業慣例負擔營業稅，豈會在收受「不含稅」之估價單後不為異議，反而要求被上訴人先行施作系爭工程，足見兩造就系爭工程約定由上訴人負擔營業稅云云。惟查，經上訴人同意之估價單上記載總價款為「不含稅」者，固應由上訴人負擔營業稅，然本件前揭原證1、2之估價單所估之總價款並未經上訴人同意，兩造係一邊施工一邊議價，最後始議定總價款為1,060,212元，已詳如前述，足見前揭估價單記載之內容不能作為本件上訴人應負擔營業稅之依據，被上訴人仍以原證1、2之估價單上之記載為據，主張依商業慣例上訴人應負擔本件營業稅，顯無依據。再者，加值型及非加值型營業稅法第1條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」第32條第1、2項規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。」則本件在無積極證據證明兩造間有約定系爭工程總價款之營業稅由應上訴人負擔之情形下，依上開法文規定，系爭工程之總價款自應包含營業稅在內。是以，被上訴人上開主張並非可採。
（二）關於被上訴人得否請求上訴人給付系爭工程尾款部分：⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條、第494條前段、第495條第1項分別定有明文。
⒉上訴人雖抗辯：因被上訴人施工品質不良，於103年9月
12日上訴人與育達商職人員驗收時，發現有系爭工程漆面剝落不均勻、平整度很差、漆面龜裂等諸多瑕疵，上訴人即通知被上訴人修補，惟其置之不理，直至104年暑假，育達商職要求上訴人在保固期間內改善，才由上訴人另行委託奕成公司，於104年9月開學前，改善被上訴人施工瑕疵，致上訴人受有另行找他人施工之60,000元損害，上訴人得請求被上訴人償還上開修補之必要費用，並已於被上訴人請領工程總款之同時主張扣抵上開修補費用，即已合法就上訴人之修補費用債權及被上訴人之工程款債權按同等數額主張抵銷云云，並提出上訴人公司工務會議報告及缺失紀錄影本1份、施工瑕疵照片影本7張、上訴人公司104年8月26日發包單及支票付款簽收單影本1份為證（見本院卷第37至49頁）。然查，被上訴人否認上開施工瑕疵照片係於103年9月12日所拍攝，並否認照片所示情形為其施工有瑕疵所造成，而係「外牆防水工程」未完善，使雨水滲進牆面致油漆剝落所致（見本院卷第56頁），且依上訴人於104年2月17日寄予被上訴人之存證信函所載：「…另貴公司（即上訴人）本工程施工不良，衍生代點工及代為垃圾清運費用等所產生之費用，經清算後貴公司確實溢開發票，本公司會計已開立折讓單據…」內容（見上開桃園地院卷第21至23頁），可知上訴人於104年2月17日即已發函向被上訴人表示被上訴人施工有瑕疵，且主張其已將施工瑕疵所產生之代點工及代為垃圾清運費用等費用加以扣抵，則上訴人於其後之104年8月26日發包予奕成公司所支出之「樸實樓缺失油漆修補」費用60,000元，顯非上開存證信函所指之瑕疵產生之費用，即前揭發包單所記載之油漆修補，並非屬103年9月12日系爭工程驗收時被上訴人施工之瑕疵甚明，是上訴人抗辯其於104年8月26日支付予奕成公司之油漆修補費用60,000元，即為系爭工程有瑕疵所產生之費用，並為前述抵銷之抗辯，自非可採。
⒊上訴人再抗辯：本件經兩造往來議價後，最終同意總價款
為1,060,212元，嗣經驗收發現有前開瑕疵，上訴人之員工范達仁多次通知被上訴人修補，此由被上訴人之答辯中自承：「…被上訴人（應為上訴人）通知上訴人（應為被上訴人）修補時…」，可證上訴人確有定相當期限，請求被上訴人修補前開瑕疵，惟被上訴人皆置之不理，上訴人自得依民法第494條規定行使減少報酬請求權，且當時已將上開扣款事由通知被上訴人，其已無積欠被上訴人工程尾款云云。然查，被上訴人自始即否認系爭工程有瑕疵存在，且被上訴人向本院提出之於答辯狀係記載：「退步言之，縱使系爭工程103年9月12日有上訴人指摘之瑕疵（假設語氣），被上訴人通知上訴人修補時，被上訴人通知上訴人修補時，被上訴人亦已配合修補完畢…」等語（見本院卷第56頁正面），顯見被上訴人之答辯僅為「假設語氣」，並非對上訴人主張系爭工程有瑕疵之點加以自認；又系爭工程於驗收時縱有瑕疵存在（按並非指上訴人所稱前述發包予奕成公司之瑕疵），惟被上訴人經上訴人通知後業於105年9月25日前先後3次前往修補，此亦有被上訴人提出之估價單影本3紙為證（見本院卷第58頁）；再者，系爭工程被上訴人第一次報價之總價款為未含稅之1,304,890元（見有前揭報價單所載），嗣後兩造一邊施工一邊議價最後既合意總價款為1,060,212元，則被上訴人主張：上開金額係「上訴人驗收受領工作物後，上訴人確認系爭工程品質重新議定之1,060,212元，是上訴人稱自己受有損害，已有誤會」（見本院卷第56頁正面），亦非全然無據；況上訴人於上開存證信函所指之「本工程施工不良，衍生代點工及代為垃圾清運費用等所產生之費用」究竟為何，復未據上訴人提出任何證據加以證明，故上訴人主張其得依民法第494條規定行使減少報酬請求權，其已無積欠被上訴人工程尾款，亦屬無據，要難採取。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭工程總價款之營業稅53,011元應由上訴人負擔，並非有據；惟其主張系爭工程上訴人尚有尾款60,000元未給付，則屬有理。從而，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付60,000元，及自起訴狀送達翌日即104年5月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊證人即其員工范達仁，用以證明被上訴人施工是否有瑕疵及上訴人是否因此瑕疵而另生損害，及被上訴人聲請訊問證人即奕成公司員工 邱垂恆 ，用以證明上訴人所指牆面上諸多瑕疵，是否係因外牆防水工程未完善使雨水滲進牆面導致油漆剝落所致等，本院認均無必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
參、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年4月13日
工程法庭審判長法官李世貴
法官許瑞東法官高文淵以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年4月13日
書記官古紹霖