裁判字號：臺灣臺中地方法院102年中簡字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決102年度中簡字第1號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告施奕町上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
101年度偵字第20460號），本院判決如下：
主文乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑叁月。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書所載。
二、按愷他命(Ketamine)成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，有行政院衛生署草屯療養院98年7月2日草療鑑字第0000000000號鑑定書可考（最高法院97年度臺上字第3490號判決、97年度臺非字第397號判決參照）。查本案被告無償轉讓提供他人施用者係摻入香菸內供點火施用之愷他命，顯非注射製劑；復無積極證據足認上開摻入香菸之愷他命係國外輸入，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品未必係偽藥，偽藥亦未必為毒品。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而除轉讓二級毒品如甲基安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓第二、三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則，最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照。本案被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第
8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照）。從而，被告就本件轉讓愷他命予證人 盧建廷 之行為，雖均於偵查中均自白不諱，惟因其所犯轉讓第三級毒品罪，與轉讓偽藥罪屬法規競合，而適用藥事法之結果，自無再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，應先敘明。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告先後2次於不同時、地轉讓愷他命予證人盧建廷施用，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知愷他命毒品具有成癮性、濫用性及危害性，竟仍無償轉讓予友人施用，所為足以戕害友人之身心健康，暨兼衡被告轉讓毒品之目的單純、數量非多暨犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚），雖係被告所有之物，惟尚乏證據足認係供被告本件轉讓偽藥之犯罪所用，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本簡易判決，得於簡易判決書送達日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴（須附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
中華民國102年2月7日
臺中簡易庭法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
書記官許千士中華民國102年2月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
101年度偵字第20460號被告乙○○男19歲(民國00年0月00日生)
住臺中市○○區○○○街00巷00弄00號國民身分證統一編號:Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認宜聲請簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命)，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，而不得轉讓，竟基於轉讓偽 藥愷 他命毒品之犯意，為下列行為：
（一）於民國101年7月初某日不詳時許，乙○○駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自小客車搭盧建廷至臺中市不詳之路旁時，將其所有之偽藥愷他命置放在香菸內，無償轉讓予友人盧建廷施用。
（二）於101年7月11日晚上23時許，在臺中市○○區○○路0段00號前之「英雄網咖」，將其所有之偽藥愷他命置放在香菸內，無償轉讓予友人盧建廷施用。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│1、被告乙○○於警詢時│證明被告確實於犯罪事實欄│││及本署偵訊時之自白│（一）、（二）所述之時間│││。│、地點，分別無償轉讓偽藥││││愷他命予盧建廷之犯罪事實││││。│├──┼───────────┼────────────┤│2│1、證人盧建廷於警詢及│證明被告於犯罪事實欄一（│││本署偵訊時具結之證│一）所述之時間、地點，轉│││詞。│讓偽藥愷他命予盧建廷施用││││之事實。│└──┴───────────┴────────────┘
二、按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文；次按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，本件被告係以將愷他命粉末摻入香菸內之方式轉讓愷他命予證人盧建廷施用，顯非注射製劑，且參酌國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，加以本件被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係合法製造，是上開被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。
三、再按行為人明知為偽藥即愷他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，是轉讓愷他命之第三級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法第0000000000號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品達淨重20公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第
6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。本件查無證據足認被告轉讓愷他命之數量，達被告行為時行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克以上，自應認被告並無該項加重其刑至二分之一規定之適用，而應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
四、核被告乙○○所為犯罪事實（一）、（二）之行為，均係違反藥事法第83條第1項罪嫌；被告所為上開數罪間，係犯意各別，行為互異，請予分論處罰。
五、依刑事訴訟法第451條第1項逕以聲請簡易判決處刑。此致臺灣臺中地方法院中華民國101年12月2日
檢察官甲○○本件正本證明與原本無異中華民國101年12月14日
書記官劉文凱所犯法條：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。