裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1661號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1661號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許萬福指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第10843號），本院判決如下：
主文許萬福未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、工業用底火壹包參拾參粒及鋼珠壹包伍拾參粒，均沒收。
犯罪事實許萬福為山地原住民，為山間打獵需求，未經許可，於民國88
年11、12月間，在臺中市和平區某921地震後安置之臨時屋內，以向不明鐵工廠購置槍管材料，並以磨砂機磨製加工槍機、撞針等零件之方式，製造完成可發射金屬具有殺傷力之長槍1枝。嗣於100年9月11日凌晨0時50分許，許萬福攜帶系爭長槍駕車行經臺中市○○區○○路○○○號前時，為警攔檢當場查獲許萬福持有槍枝，並扣得該長槍1枝、工業用底火1包33粒及鋼珠1包53粒。經警詢問系爭長槍之來源，許萬福於有偵查權之公務員尚未發覺係其所組裝製造之前，當場承認系爭槍枝係由其製造，自首而願接受裁判。
案經臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院99年度臺上字第2224號判決參照）。本案由內政部警政署刑事警察局所製作之101年4月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書，既係經由查獲之臺中市政府警察局東勢分局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關（即刑事警察局）實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，自具有證據能力。
次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力（刑事訴訟法第159條之5立法理由參照）。經查：本判決以下所引用被告許萬福以外之人於審判外陳述（含書面陳述），業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人皆已當庭表示無意見，於本院言詞辯論終結前復均未聲明異議，本院審酌該言詞陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據均屬適當，具有證據能力。
復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：上揭犯罪事實，迭據被告許萬福於警詢、偵訊及本院審理中
均坦承不諱，復有查獲員警之職務報告書、搜索扣押筆錄、現場照片、臺中市政府警察局槍之初步檢視報告表附卷可稽（見偵卷第12、16頁以下），及扣案之長槍1枝、工業用底火1包33粒及鋼珠1包53粒在卷足資佐證。又扣案之長槍1枝、工業用底火1包33粒及鋼珠1包53粒經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果為：「送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可擊發口徑
0.27吋打槍用空包彈（作為發射動力），供發射彈丸使用，認具殺傷力。送鑑工業用底火1包，認均係口徑0.27吋支打釘槍用空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力。送鑑鋼珠1包，認均係金屬彈丸。」等情，有該局101年4月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101年11月7日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（見偵卷第29頁以下、本院卷第22頁），可證扣案之長槍1枝（槍枝管制編號0000000000）具有殺傷力無疑。足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。又被告於本院審理中陳稱系爭槍枝之組裝地點係在臺中市和平區某921地震後安置的臨時屋內，88年2、3月間零件磨好尚未組裝，是921地震發生之後，88年11、12月間才組裝完成等語（見本院卷第36頁）。可知系爭槍枝係於88年11、12月製造完成，公訴意旨認系爭槍枝係於88年2、3月間製造完成，容有誤會，應予更正。
按原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、漁槍，
或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬以下罰緩，本條例有關刑罰之規定，不適用之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第
1項固有明定。惟查考該條項之立法理由，所稱「原住民自製之獵槍」應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以「傳統方式」所製造、運輸或持有之「自製簡易獵槍」（最高法院101年度臺上字第1563號刑事判決參照）。換言之，「原住民自製之獵槍」係指原住民傳統習慣專供捕獵為生之生活工具，由申請人自行獨立或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；其結構、性能需逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。所謂填充物，則指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等（與制式獵槍所使用之具彈頭、彈殼及火藥之子彈不同），供發射之用，蓋該類槍枝屬原住民傳統文化習俗專供獵捕維生之生活工具，且其性能、結構及殺傷力遠不及一般獵槍，86年、90年修正槍砲彈藥刀械管制條例時，遂將原住民自製之獵槍予以除罪化，此觀諸內政部100年2月11日臺內警字第0000000000
0號函之解釋（見偵卷第38頁）及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款之規定亦明。查系爭槍枝是否屬於原住民自製之獵槍乙節，業經本院函詢內政部，其覆以：「按原住民自製之獵槍屬『前膛槍』，裝彈速度較慢，威力有限。查系爭土造長槍及發口徑0.27吋打釘槍用空包彈，其擊發原理與擊發『子彈』之方式相同，可擊發適用之子彈（具彈頭、彈殼及火藥），槍枝構造與傳統原住民自製之槍枝迥異，審認係屬本條例第4條第1項第1款所稱『其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲』，自非屬原住民自製之獵槍」等語，有該內政部101年12月11日內授警字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第26、27頁）。是由系爭長槍之擊發原理與槍枝構造，參酌前開對原住民自製獵槍之認定基準，可知系爭長槍與原住民自製之槍枝不同，應非屬原住民自製之獵槍無疑。故被告製造系爭具有殺傷力之長槍，仍有本條例刑罰規定之適用。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1
項之未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力槍枝罪。其製造槍枝後持有槍枝之低度行為應為製造之高度行為吸收，不另論罪。復按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，期間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250、94年度臺上字第7415號判決意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第8條業於94年1月26日修正公布，並自公布日起施行；刑法亦於94年2月2日修正公布，並自95年
7月1日施行，被告非法持有系爭長槍之犯行，應以被告於
100年9月11日為警查獲時終了完結，其持有槍枝之行為，既為製造槍枝之行為所吸收，而經評價為一罪，且持有槍枝之行為繼續實施至槍砲彈藥刀械管制條例及刑法修正施行後，應以其最後行為時之法律處斷，故本件應直接適用修正施行後之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法，而無新舊法比較適用之問題。公訴意旨認本件應適用86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第1項規定，應有誤會，併予敘明。
第按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告為警查獲至偵、審程序中，均坦承其改造、持有系爭長槍之客觀事實，可見其已知悔悟；又被告具山地原住民身分，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可佐（見偵卷第33頁），自88年11、12月起改造系爭槍枝，並持有系爭槍枝至警方查獲之時止，曾使用該長槍捕獵飛鼠，可見其改造、持有槍枝之目的係為打獵之用，尚與遊手好閒、逞兇鬥狠之徒擁槍自重之情節有所不同，且卷內復查無任何證據顯示被告於該段期間持有槍枝具有從事其他非法行為之意圖，對社會治安之危險性尚屬輕微，佐以被告無有關槍砲之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，因認依被告犯罪之情狀，相較於所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之刑度（即無期徒刑、5年以上有期徒刑、併科罰金1000萬元），有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度之刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段規定甚明。是否成立自首之判斷標準，應從自首規定鼓勵被告悔悟及節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之理念上予以探求，行為人在偵查機關對其所犯製造槍枝犯行尚無確切的依據而得為合理之可疑之情形下坦白認罪，足見其確有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦顯然有所助益，與自首減刑之立法目的完全契合，司法者對被告之誠實表現予以自首之寬典，亦符合法律公平之理念。尤其在自首規定已經修正為得減而非必減之情形下，司法者更無須就此自我設限。本案被告係因員警執行巡邏勤務時，臨檢盤查被告車輛，發現被告持有系爭長槍，經被告承認該長槍係由其改造，始發現被告改造槍枝之事實。而犯持有槍枝罪名與製造槍枝罪名之構成要件事實並不相同；且衡諸社會常情，製造槍枝需要一定之技術、材料及工具，持有槍枝者與製造槍枝者通常並非同一，若非被告坦承改造槍枝，偵查機關顯然無從得知被告製造槍枝之犯行，除非偵查機關另有其他之事證，否則不能單以被告持有槍枝之事實，即逕認某甲改造槍枝之犯罪已經被發覺，故應認本件被告有刑法第62條前段自首得減輕其刑之適用，爰依法遞減其刑。
爰審酌具有殺傷力之改造槍枝極易對他人生命、身體造成傷
害，非法製造、持有槍枝對社會治安影響甚鉅，被告製造、持有具殺傷力之槍枝自屬不該；惟犯後直承犯行，態度良好，僅以系爭長槍作為打獵工具使用，未持以作非法之事；兼衡被告為國中畢業之教育程度，且有輕度精神障礙，法治觀念較為不足，家庭經濟狀況勉持（均詳見被告所提身心障礙手冊及警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金新臺幣2萬元，並依刑法第42條第3項之規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），具有殺傷力
，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；而扣案之工業用底火33粒及鋼珠53粒，為被告所有，並係供被告持有之系爭長槍發射所用，有前述槍彈鑑定書可憑，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項、第59條、第62條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務中華民國102年2月7日
刑事第十二庭審判長法官李秋娟
法官莊秋燕法官林筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月7日
書記官洪千羽附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。