臺灣屏東地方法院民事判決 九十四年度潮簡字第一二二號
原 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 丙○○
丁○○
當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國九十四年四月十九日言詞辯論終結
，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告丙○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所
列各款情形，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張坐落屏東縣○○鄉○○段八八四、八八四－一、八八五地號土地為
原告所有，同段八八六地號土地為原告與 塗蔭 、 塗朝來 、 蔡金在 、 周全得 、何世
昌、 塗義明 、 塗水發 、 塗水源 、 塗萬進 所共有，因於民國二十六年六月二十五日
原告之先輩 塗和順 、 塗財 及 陳牛 等三人向被告丙○○、丁○○之被繼承人 黃間薈
借款四十元，即以上開四筆土地及同段八六０、八六八、八六九、八七七、八七
九地號土地共同設定第二順位抵押權登記（三十五年東港地政事務所以東地字第
０三五００一號收件）予黃間薈，惟就上開債權，自成立之日即二十六年六月二
十五日起算，至四十一年六月二十四日已因十五年之消滅時效期間經過，黃間薈
復未於時效完成後五年間即於四十六年六月二十四日前實施行抵押權，故黃間薈
之上開抵押權已因除斥期間經過而消滅，因黃間薈業已去世，被告丙○○、丁○
○為黃欵之女，而黃欵為黃間薈同母異父之姐，被告二人因再轉繼承黃間薈上開
抵押權，且該抵押權之登記妨害原告及共有人之所有權，爰分別依繼承及民法第
七百六十七條、第八百二十一條提起本訴，求為判決㈠被告丙○○、丁○○應將
坐落屏東縣○○鄉○○段八八四、八八四－一、八八五、八八六地號土地，於三
十五年由屏東縣東港地政事務所以東地字第三五００一號收件，所設定權利價值
四十元之抵押權辦理繼承登記；㈡被告丙○○、丁○○應將前項抵押權登記予以
塗銷。被告丙○○、丁○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明
或陳述。
三、原告主張坐落屏東縣○○鄉○○段八八四、八八四一一、八八五地號土地為原告
所有，同段八八六地號土地為原告與塗蔭、塗朝來、蔡金在、周全得、 何世昌 、
塗義明、塗水發、塗水源、塗萬進所共有，因於二十六年六月二十五日塗和順、
塗財及陳牛等三人向黃間薈借款四十元，即以上開四筆土地及同段八六０、八六
八、八六九、八七七、八七九地號土地共同設定第二順位抵押權登記（三十五年
東港地政事務所以東地字第０三五００一號收件）予黃間薈，及被告丙○○、丁
○○為黃欵之女等情，業據原告提出土地謄本五份、戶籍謄本二紙為證，被告等
對於原告主張之上開事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場
，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項之
規定，視同自認原告所主張之上開事實，是原告之主張自可信為實在。
四、按「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼
承編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之
規定。」民法繼承編施行法第一條定有明文。又於一八九五年因馬關條約，清帝
國將台灣的主權讓渡予日本，而自該年五月八日起由日本擁有台灣全島及附屬島
嶼土地的主權，直至一九四五年十月二十五日起中國政府自日本手中接管台灣，
在台灣行使國家統治權，始將中華民國法律體制施行於台灣。因此，繼承開始在
台灣光復即一九四五年十月二十五日以前者，依上開民法繼承編施行法第一條之
規定，自不適用民法繼承編相關規定，而應適用當時有關法律。經查，本件抵押
權人黃間薈於昭和十八年（一九四三年）八月九日死亡，有有卷存戶籍謄本一紙
、日治時期年號與民國對照表一紙可稽，是依上開說明，本件自不適用民法繼承
編之規定，而應依當時相關規定決定本件繼承事項所應適用之法律。
五、次按，日治時期就有關台灣本島人民民事事項所應適用之法律，依九十三年五月
法務部編印之「臺灣民事習慣調查報告」第三二六頁至第三三一頁、 王泰升 著「
日治時期法律在中華民國法制上之運用」第七頁至第十一頁及王泰升所著「論台
灣法律史在司法實務上的運用－以在個案中適用舊國家法為中心」，刊於本土法
學雜誌第十五期第五至六頁等所載，有下述之變革：
㈠殖民地特別法時期（一八九五年至一九二二年）：
①台灣主權於一八九五年灣讓渡予日本，而開啟了日本「軍政時期」，本時期以
「軍令」作為日本統治台灣的法源，於一八九五年十一月十七日日令第二十一
號之三的「台灣住民民事訴訟令」第二條規定：審判官準任地方的「慣例及條
理」審斷訴訟。
②一八九六年日本中央政府公布法律第六十三號的「有關施行於台灣之法令之法
律」（即歷史上所稱之「六三法案」），確立在台灣委任立法制度，而進入所
謂「民政時期」，在立法上則以台灣總督府發佈之律令為原則。就台灣本島人
民民事事項，所應適用之法律，則有以下之律令發布：
⑴於一八九八年七月十六日公布律令第八號的「有關民事、商事及刑事之律令
」第一條規定：涉及本島人（按即福佬、客家、平埔族裔的台灣人）及清國
人（指具有清國國籍者）之民商事項，除有規定外，依「現行之例」；且同
日發布之律令第九號「有關民事、商事及刑事之律令施行規則」第一條規定
：關於土地之權利，暫不適用民法第二編物權之規定，而依「習慣」。申言
之，於此時期，涉及本島人及清國人之民商事項，仍應依軍政時期之「台灣
住民民事訴訟令之規定，依「慣例及條理」處理，而關於土地之權利則無論
本島人、清國人、日本本國國民、或其他外國人均適用「習慣」。
⑵一九０八年八月二十八日發布的律令第十一號的「台灣民事令」第三條規定
：僅涉及本島人及清國人之民商事項，除日本民法第二四０及二四一（按即
關於遺失物、埋藏物）、四九四至四九八（按即關於提存）之外，不依日本
民法、商法及附屬法律，而依「習慣」。
㈡內地法為主時期（一九二三年至一九四五年）：於一九二二年九月十八日的敕令
第四０六號雖規定：日本民法、商法及相關法律，自一九一三年一月一日起，直
接施行於台灣；但同日發布的敕令第四０七號「有關施行於台灣之法律特例」第
五條則規定：僅涉及本島人的親屬繼承事項，除有特別規定外，依「習慣」。
㈢綜上所述，日治時期就僅涉及台灣本島人的親屬繼承事項，雖經上開各次法令之
變更，然仍本於尊重台灣固有舊習慣為原則，而以台灣舊習慣作為處理有關台灣
本島人親屬繼承事項之法源。經查，本件抵押權人黃間薈依上開戶籍謄本所載，
其種族為「福佬人」，則依上開一九二二年敕令第四０七號「有關施行於台灣之
法律特例」第五條之規定，本件繼承事項所應適用之法律為臺灣繼承舊習慣。
六、再者，日治時期有關台灣舊習慣，或因較少體系之整理，或因年代久遠出版品不
易尋獲，而且所留存之文字又係戰前日文文言文，可謂入手與入門均有其難度，
因此要將當時台灣習慣具體化實屬不易，為解決當時台灣舊習慣無法具體化之困
境，司法行政部（即後來的法務部）乃成立台灣民事習慣小組，由 戴炎輝 博士為
召集人，自五十五年起，就前清部分參酌戴炎輝先生之論著及「台灣私法」、「
台灣慣習記事」等學術著作，在日治時期的部分，則以當時台灣高等法院的判例
解釋為主要資料，並參酌「臺灣私法」、「台北月報」等所載學者之論著、質疑
回答、司法公牘等相關資料彙整而成「臺灣民事習慣調查報告」乙書，因該書取
材廣博，持論嚴謹自可作為本件探查日治時期台灣舊習慣之參考。依該書所載有
關日據時期台灣關於「財產繼承」之舊習慣，分為「家產繼承」與「私產繼承」
二種，所謂「家產繼承」係指被繼承人係戶主身份喪失戶主權（如：戶主之死亡
、戶主之隱居、戶主之國籍喪失、戶主因婚姻或收養之撤銷而離家、有親生男子
之單身女戶主，未廢家而入他家為妾）所發生之繼承。家產繼承之法定繼承人以
男性直系血親卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生，自然血親或準血親）且係
繼承開始當時之家屬（與被繼承人同一戶內）為限，均得為財產繼承人，其應繼
分應相同，繼承人有數人時，均分繼承；如戶主無法定繼承人時，其財產應由「
指定戶主繼承人」或「選定戶主繼承人」繼承；女子原則上並無繼承權，但如經
親屬協議之選定，亦得繼承家產。所謂「私產繼承」則指被繼承人以非戶主（家
屬）身分死亡所發生之繼承，私產繼承僅有法定繼承人而無指定或選定繼承人，
法定繼承人之順序為㈠直系血親卑親屬：以親等近者為先順位；親等相同之直系
血親卑親屬，不分男女、嫡庶、婚生子、私生子或養子女，亦不問其於被繼承人
死亡時是否同住一家，均得繼承私產，其應繼分均相同；㈡配偶；㈢直系血親尊
親屬：親等不同者，以親等近者為先，同一親等有一人以上之共同繼承時，其應
繼分為平均；㈣戶主（見上開臺灣民事習慣調查報告第四七二頁至第四八二頁）
。經查，本件抵押權人黃間薈死亡時為「戶主」，有上開戶籍謄本可證，故本件
應屬於日治時期台灣舊習慣之「家產繼承」。
七、另按繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律
亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人，民法繼承
編施行法第八條定有明文。因此，被繼承人於日治時期死亡，依當時臺灣習慣並
無人繼承遺產，則被繼承人之遺產如未經法定搜索程序，以確定無人承認繼承，
尚不得逕歸國庫，於臺灣光復後，應依照民法繼承編施行法第八條之規定，決定
其繼承人（最高法院八十六年度台再字第四五號判決參照）。惟該條所稱之「繼
承人」須於民法繼承編施行之日尚生存者為限，如其人於民法繼承編施行之日已
死亡，已無權利能力，自無繼承之資格（參照最高法院九十一年度台上字第八六
三號判例）。本件抵押權人黃間薈死亡時無男性直系卑親屬的法定繼承人，亦無
指定或選定之繼承人，致無人繼承而「絕家」，亦有上開戶籍謄本可資證明，且
黃間薈之上開抵押權遺產，迄至臺灣光復後尚未歸屬國庫，有上開土地謄本可參
，是依上開民法繼承編施行法第八條規定，於台灣光復後，自應依民法繼承編之
規定予以認定黃間薈之繼承人。惟依上開戶籍謄本之記載，黃間薈之母「 黃郭蔭
」於昭和十三年（一九三八年）十二月二十一日死亡，即於被繼承人黃間薈繼承
開始前且於民法繼承編施行之日前已死亡，則依上開說明，自無繼承權；同理黃
間薈同母異父之姐「黃雀」、「黃欵」二人，亦分別於昭和十三年（一九三八年
）十二月十四日、昭和十五年（一九四０年）四月二十二日死亡，亦有卷存該二
人戶籍謄本足資證明，依上開說明，亦無繼承之資格。是則，本件黃欵既非黃間
薈之繼承人，則黃欵之女即被告丙○○、丁○○，亦無從自被繼承人黃欵處再轉
繼承黃間薈上開抵押權之遺產。從而，原告訴請被告丙○○、丁○○辦理上開抵
押權繼承登記，並塗銷該抵押權登記，即無理由，應予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不
一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八
條判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日
臺灣屏東地方法院潮州簡易庭
法官曾吉雄
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張福山
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日