裁判字號：最高法院97年台上字第5066號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五０六六號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月二十九日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一三八三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可，運輸衝鋒槍之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以未經許可，運輸衝鋒槍罪，處有期徒刑捌年陸月，併科罰金新台幣（下同）貳佰萬元，並為罰金易服勞役之折算標準及相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：
㈠、依經驗與論理法則，上訴人於民國九十一年十一月間即接受檢調單位委託進行蒐集走私槍械情資，而依證人即法務部調查局航業海員調查處高雄調查站（下稱高雄海調站）調查員 蔡俊士 於第一審所稱上訴人為檢調單位之線民等語，足見上訴人主觀上係基於「線民」之意思而依照檢調單位之指示，進行走私槍械情資之蒐集，且於本件槍、彈未起運前即通報檢調單位，與刑法第六十二條規定相符，縱上訴人確有陪同購買槍、彈及裝櫃等行為，亦僅屬刑法第十六條所規範「違法性錯誤」之情形，原判決有調查未盡之違法。㈡、原判決事實記載「嗣於九十一年一月間某日，曾受時任台灣高雄地方法院檢察署檢察官陳正達……之請託……」，惟於理由則論敘陳正達係於九十一年十二月底在 曾子路 與華夏路口與上訴人見面等情，原判決事實認定與理由論述不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決事實記載上訴人係受檢調機關之請託，接受指示蒐集提供走私槍械情資等情，復於理由認定上訴人縱事後確有將此私運槍械彈藥回國之違法情資密報給調查員，亦僅係犯罪後因不詳動機向犯罪偵查機關檢舉犯罪之行為一節，惟對於「不詳動機」究何所指，未予詳查，致事實記載與理由認定不符，有理由矛盾之違法，亦有違經驗與論理法則。
㈣、證人即檢察官陳正達、證人即調查員蔡俊士曾證稱上訴人確是檢調單位吸收之線民，係替檢調單位蒐集提供違法情資之線民等語，惟原判決就上開有利於上訴人之證據不予採納，亦未說明不予採納之理由，即有違法。㈤、原判決未審酌上訴人於主觀上是否有為自己犯罪之意思、是否受外在原因而參與本案、有無遵守線民之本分以檢舉犯罪為目的等情，依一般通念，均認為接受國家檢調單位吸收為線民，並接受指示檢舉犯罪，係屬合法行為，要無線民提前檢舉自己犯行，於實際進行犯行後復遭破獲之理，原判決之認定與常情不符。㈥、上訴人主觀上出於依檢調單位指示蒐集走私槍械情資之目的為本件犯行，其餘共同正犯則係出於違法走私槍械入境國內牟利之犯意而犯之，上訴人與其餘共同正犯間不具犯意聯絡，原判決未審酌上訴人涉犯本案情節之程度、目的及結果，即認上訴人基於共同運輸槍械之故意而犯之，與刑法第十二條規定不符，此並經上訴人於原審提出抗辯，原判決未予調查說明，有不備理由之違法。又上訴人為達蒐集情資之目的，而虛偽參與本件犯行，應為間接正犯，原判決此部分認定亦與法理有違。㈦、上訴人於未該當犯罪構成要件前，即提供走私槍械情資及相關涉案人犯之資料，使檢調單位因而破獲本案，此由上訴人涉案情節及行為之目的即堪認定，已符合證人保護法第十四條第一、二項規定之減免條件，原判決未予適用，有不適用法則之違法。㈧、上訴人係受調查員蔡俊士之請託及奉檢察官陳正達之指示，赴菲律賓蒐集提供走私槍械情資，原不具犯罪之故意，應有陷害教唆法理之適用，此並經上訴人於原審辯護意旨狀中提出，原判決仍未予審酌，有不載理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈨、本件藏有槍、彈之貨櫃自菲律賓起運至抵台間，均在上訴人監控呈報中，抵台後隨即遭查扣，故客觀上尚無任何法益遭受危害，本件應有刑法第二十六條規定之適用，原判決有不載理由之違法。㈩、原判決理由認定「至於本案因被告之檢舉而破獲，或因而防止重大危害治安事件之發生者，則列入犯後態度考量」，而認為本件犯行無修正前刑法第六十二條或槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一、四項規定之適用，顯有不適用法則、適用不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核上訴人自白：九十二年一月間， 許迺欣 （已經原審法院九十五年度上重更㈡字第六號另案判處有期徒刑十年，併科罰金二百萬元確定）帶領上訴人、 趙培盛 （另案通緝中）、 于寶文 （已經原審法院九十三年度上訴字第一一六四號另案判處有期徒刑九年，併科罰金三百萬元確定）、「 湯尼 」至馬尼拉郊區美容院試槍，當日晚間，許迺欣與 柯明昌 （原審法院九十五年度上重更㈠字第一二號另案審理中）復至美容院採購三支貝瑞塔手槍及四千發子彈。次日，許迺欣再次陪同趙培盛、柯明昌、「湯尼」到美容院，購買數支槍械，同日夜間，許迺欣並陪同柯明昌前往美容院收取二支舊貝瑞塔手槍，隔天趙培盛又指示許迺欣帶同柯明昌到美容院收取二千發子彈；同年一月十六日晚間至同年月十七日凌晨間，趙培盛指示許迺欣將所購得之芒果乾八箱送至許迺欣、「湯尼」所承租之房屋，並指揮上訴人與于寶文、柯明昌、許迺欣等人合力將所購槍、彈包裝並藏置於芒果乾紙箱中等情，證人即已判決確定之共同正犯許迺欣、于寶文及另案被告 朱浚德 （經原審法院九十四年度上訴字第五七六號判處有期徒刑六年八月，併科罰金二百萬元確定）所供犯罪情節，並參酌扣案如原判決附表壹、貳所示之槍、彈，該批槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力，有該局槍彈鑑定書可稽（附第一審法院九十二年度重訴緝字第七號刑事影印卷第四宗第一至六十一頁）；暨高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄與所附槍彈清單、刑事案件證物採驗紀錄表、式邦船務代理有限公司編號KMTC-MNLO196298號大提單、編號KMTU0000000號貨櫃海關艙單、進口貨櫃清單、貨櫃存放通知單、貨櫃泊靠及裝卸資料、船期表等證據資料，憑以認定上訴人有共同運輸槍、彈犯行之論據，而以上訴人所辯均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：上訴人自始即受趙培盛之指示，參與採買、包裝、搬運槍枝，而實際參與槍、彈裝箱裝櫃之過程，復知悉該貨櫃之目的地為台灣，且將前開情資告知國內警調單位，足認上訴人就趙培盛、于寶文、柯明昌、許迺欣及「湯尼」等人走私槍、彈入境一事知之甚詳，並基於共同犯罪之犯意聯絡，且有實際參與夾藏槍、彈走私之行為分擔；上訴人與趙培盛、許迺欣、于寶文、柯明昌及「湯尼」等人間，應論以共同正犯。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾及採證違背經驗、論理法則之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第二十七條所謂中止犯，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」原判決以：上訴人所私運槍、彈，已於九十二年一月二十五日凌晨運抵高雄港，並停泊於第七十八號碼頭，則該批槍、彈業已起運，並運離菲律賓，進入我國國境，其運輸及走私犯行業已既遂，並無中止犯之適用，至於上訴人於犯罪成立後，向檢警單位檢舉本件槍、彈走私之行為，亦屬犯罪後之態度問題，與中止犯之要件不相符合（見原判決第三十五頁）。因此未依上揭規定減輕或免除其刑，於法尚無不合。上訴人仍就此加以爭執，亦非合法之上訴第三審理由。㈢、刑法第六十二條所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。另槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之立法本意，係指如據犯該條例之罪者之自白，進而查獲全部之槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。惟其減免之要件以被告於偵查中或審判中自白犯罪，及供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者為限。原判決已敘明：本件上開槍、彈已完成裝櫃，即將起運之際，固由上訴人將走私貨櫃號碼以手機簡訊方式傳送予調查員蔡俊士，上訴人並於九十二年一月二十二日返台後，以化名「 阿國 」向航空警察局高雄分局及高雄海調站提出檢舉，由檢察官指揮高雄海調站等單位查獲本案，惟上訴人無論以手機傳簡訊，或返國後製作檢舉筆錄，均係檢舉他人涉嫌走私槍械之犯行，其間並無自承犯罪行為，而受裁判之意甚明，嗣於偵查或審判中亦始終矢口否認犯行，自與刑法第六十二條及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項、第四項等規定要件不符，尚難以此邀得減免之寬典等旨甚詳（見原判決第三十六頁），經核於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘其符合自首及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減輕或免除其刑之要件，自非合法之上訴第三審理由。㈣、原判決理由業已說明：雖證人蔡俊士於第一審審理時結證稱：自九十一年十一月上訴人第一次到菲律賓前，即利用上訴人至菲律賓做生意之機會，請上訴人替國內檢調單位蒐集情資，注意菲律賓槍械走私之情形，上訴人係陸續提供訊息，九十二年一月十七日晚上，上訴人以手機傳簡訊之方式告訴伊走私貨櫃櫃號，檢調單位因而查獲許迺欣以貨櫃走私槍械案件等語；及證人陳正達於第一審審理時結證稱：曾於九十一年十二月底在（高雄市○○區○○○路與華夏路口與上訴人見面，指示上訴人將所見違法情事提供予國內檢調單位，並未與上訴人直接接觸，蔡俊士曾表示上訴人曾提供情資等語；然上訴人參與走私、運輸槍、彈返台之犯行，而槍砲彈藥係政府管制查緝嚴厲之違禁物，販賣或運輸槍、彈不僅係犯罪行為且刑罰甚為嚴重，上訴人居住於我國，係具健全智識之成年人，對此一犯罪之違法意識應充足具備，竟仍參與趙培盛、許迺欣等人採買、包裝、運輸槍械回國等情事，縱認上訴人事後確有將此私運槍械彈藥回國之違法情資密報給法務部調查局之調查員，亦僅係犯罪後因不詳動機向犯罪偵查機關「檢舉犯罪」之行為，自難認其所為無違法意識而有阻卻違法情事等旨（見原判決第三十四至三十五頁）。已依據證據調查之結果詳加論斷，自不容任意指摘違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈤、證人保護法第十四條第一項、第二項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」、「被告或犯罪嫌疑人雖非前項案件之正犯或共犯，但於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第二條所列刑事案件之被告者，參酌其犯罪情節之輕重、被害人所受之損害、防止重大犯罪危害社會治安之重要性及公共利益等事項，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，得為不起訴處分」之適用，均以「經檢察官事先同意」為前提要件，其中第二項更是專指檢察官偵查終結得為不起訴處分之程序而言，與審判事項無涉。原判決並未認定上訴人有符合證人保護法第十四條第一項之情形，因此未依該規定減輕或免除其刑，自無違法可言。上訴意旨任意指摘原判決未依證人保護法第十四條第一項、第二項減輕或免除其刑，尚非上訴第三審之合法理由。㈥、所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。此種情形所取得之證據，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。本件上訴人原已具有運輸槍、彈之犯罪故意，且已著手實行犯罪行為，司法警察之蒐證，既無違背法定程序情事，所取得之證據資料自有證據能力，原判決就此縱未說明，仍與理由不備之情形並不相當，上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘；或未依據卷內訴訟資料，漫指原判決有職權調查未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十四日
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