裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1352號刑事判決
裁判日期：民國101年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1352號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告顏雲年選任辯護人蔡長佑律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第17701號），本院判決如下：
主文顏雲年販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、顏雲年於民國83年間因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、恐嚇等3罪，經臺灣臺中地方法院以83年度訴字第3939號判處應執行有期徒刑3年8月確定；次於85年因妨害兵役條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第132號判處有期徒刑1年2月確定；又於85年間因懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第1133號判處有期徒刑8年4月確定，復前開5罪合併定應執行為有期徒刑13年確定，並於92年1月21日縮短刑期假釋出監。又於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷前開假釋，入監執行殘刑5年7月3日；惟於96年前開5罪減刑並定應執行為有期徒刑11年2月後，與其另於94年間所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1987號判處有期徒刑1年3月確定之刑，接續執行，於98年4月19日因縮短刑期執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，於99年7月31日15時30分許，以電話與 何茂森 聯繫相約見面後，在臺中市○○路與中正路口附近，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣第一級毒品1包（驗前淨重0.0376公克，驗後淨重0.036公克）予何茂森。嗣於同日16時30分許，因何茂森行跡可疑，經警盤查，並經其同意在臺中市○○區○○○街○號5樓住處搜索，扣得前開第一級毒品海洛因1包（業經於臺灣臺中地方法院100年度聲字第1407號宣告沒收），始查悉上情。
三、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備可信性及必要性，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。此所謂必要性要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。查證人何茂森於偵查中及本院審理時已到庭陳述，且其證述之重要待證事實部分與其在警詢時之證述內容相符，則其警詢之證述既有偵查及審判中之陳述可以代替，自非屬為證明犯罪事實存否所必要者，則其警詢證述，非為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，從而該證人警詢之證述自非屬上開傳聞例外規定之情形，並無證據能力。
㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因此，證人何茂森於偵查中向檢察官所為之證述，均於證前具結，且被告及辯護人均未表示上揭證人何茂森偵查中之證述，有何顯有不可信之情況，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據何茂森證述過程之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸上揭法條之規定，證人何茂森於偵查中之證述，具有證據能力。又辯護人雖表示上開證人何茂森於偵查中之證詞未經詰問，無證據能力，惟詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，即為刑事訴訟法第166條以下規定交互詰問之實踐，屬於人證調查程序一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，其陳述未經被告詰問，並非無證據能力屬禁止使用之證據，併此敘明。
㈢、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1、2項分別定有明文。除上開證據外，本判決所引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依前開法條之規定，視為當事人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。
二、實體部分
㈠、訊據被告固坦認於上開時、地交付第一級毒品海洛因1包予何茂森之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：係因何茂森當時毒癮發作，故將手邊殘餘之海洛因無償提供何茂森施用，並未向其拿取任何代價云云。經查：
1.被告於證人何茂森以電話連絡後，於上揭時、地交付第一級毒品海洛因1包予何茂森之事實，業據被告坦認不諱，核與證人何茂森於偵查中、本院審理中證述相符（見偵一卷第21、22頁、毒聲偵卷第9、10頁，本院卷第34反頁），又在證人何茂森住處扣得之白色粉末1包，經送驗結果為第一級毒品海洛因（驗前淨重0.0376公克，驗後淨重0.036公克），此有臺中市警察局第一分局繼中派出所扣押物品目錄表、查獲照片12張、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990800083號鑑定書在卷可稽（見毒聲警卷第23、26至30頁，偵卷第21頁），堪以認定。
2.被告固否認曾向證人何茂森收取任何價金云云。惟查，被告於交付第一級毒品海洛因1包予何茂森時，曾收取1000元現金之事實，業據證人何茂森迭於偵查中、本院審理中證稱：被告曾給我電話，說需要購買海洛因可以找他，99年7月31日我打電話給被告，約在臺中市○○路和中正路口見面，將1000元交付予被告，後來被告離開約半小時後回來，就拿1包海洛因交給我，我返家的時候被抓了等語綦詳（見偵一卷第21、22頁、毒聲偵卷第9、10頁，本院卷第34反頁）。觀之證人何茂森於偵查中、本院審理中指證其向被告購買第一級毒品海洛因之時間、地點、數量、價格、聯絡交易之方式等細節均十分明確，前後一致，且對於斯時曾交付1000元予被告乙情語意十分堅決肯定，此由被告於本院審理中證稱「（問：被告表示他並沒有向你收錢，有何意見？）我確實有拿錢給被告。」等語（見本院卷第36反頁），甚為明確。
且查證人何茂森於偵查、本院審理中皆證稱與被告並不相稔（見偵一卷第68頁，本院卷第35反頁），被告於偵、審中亦供陳與何茂森間僅為共同吸食毒品之友人（見偵卷第57頁，本院卷第39反頁），渠2人間並無仇隙也無糾葛，倘何茂森並無交付1000元予被告，應不致無端虛構羅織事實誣陷被告，故應排除其有誣陷被告之可能。又查被告與何茂森均有施用第一級毒品海洛因之習慣，並因而觀察勒戒，業經被告坦認在卷（見本院卷第37、39頁），並有臺灣臺中地方法院99年度毒聲字724卷、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而查海洛因施用者間彼此互通有無零星交易情形極為普遍，因此，堪認證人何茂森之指證，核與經驗法則相符，應係真實可信。至證人何茂森雖於偵查中證稱：我不知道，我沒有給被告錢，也沒有分海洛因給他用等語（見偵一卷第68頁）。惟查，證人何茂森上開證述內容，乃針對檢察官訊問「粉圓（即顏雲年）幫你向別人買海洛因有何好處？」所作之回答，按前後文意解釋，應係指證人何茂森並不知道被告獲利之情況，因其無另給予被告金錢或海洛因之利益，與購買毒品之過程無涉，故證人何茂森此部分證詞，亦難作為對被告有利之認定。
3.再衡以海洛因為第一級毒品屬違禁物，經政府懸令嚴加查緝、取締，而販賣第一級毒品係屬重罪，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本案被告既不承認有何販賣海洛因之事實，證人何茂森亦表示不知悉被告是否從中賺取差額利益，實難查知具體獲利金額。惟由海洛因其法定本刑最低為無期徒刑、死刑，刑責甚重，且查緝甚嚴，取得不易，又量微價高，衡情被告應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而無端免費或平價供應他人，況依證人何茂森於偵查、本院審理中證稱，與被告聯絡至約定地點交易後，被告收款後離開取貨再次返回交貨，茍無利可圖，何臻如此積極不厭其煩？參以被告自承：交付證人何茂森之第一級毒品不到1000元之價值等語（見偵一卷第57頁，本院卷第39頁），是被告交付第一級毒品海洛因予何茂森時，應有自所收取1000元之價金，賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，應堪認定。
㈡、從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之前案科刑及執行完畢紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重）。再者，犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪部分，若不分犯罪情節輕重，概處以上開各罪之法定刑死刑及無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰；本件被告本身因有施用毒品之惡習，此有前開被告前案紀錄表可稽，致思慮欠周，乃走上販毒之路，其所涉及販賣毒品數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者有別，所得亦僅有1,000元，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡諸其犯罪情狀，非無情輕法重，客觀上可憫之處，爰就其所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之。爰審酌毒品對人身心戕害之嚴重性，並為衍生犯罪之根源，為眾所周知，被告竟仍藉交易毒品予他人牟取利益，助長毒品氾濫，危害社會情節重大，事後復否認犯行，難認具有悔意，暨酌以其經手之毒品數量及犯罪所得非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。被告販賣第一級毒品予證人何茂森所得1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中華民國101年2月10日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林韋岑法官鄭瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國101年2月10日
書記官蔡佩珊附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。