裁判字號：臺灣 高雄 地方法院100年訴字第1216號刑事判決
裁判日期：民國101年02月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1216號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉進忠指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1053號），本院判決如下：
主文劉進忠犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個），沒收之。
事實
一、劉進忠明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，未經許可，不得持有。竟基於非法持有具殺傷力手槍之犯意，於民國99年9月29日交保（詳後述）後數日之前，在不詳處所，向真實姓名年籍均不詳之成年人，取得具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），而無故非法持有該槍枝。99年9月28日凌晨0時55分許，劉進忠因非法持有仿SIGSAUER廠P22型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），在高雄市○○區○○路及新莊仔路口，為警查獲，經移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦，需現金新臺幣（下同）2萬元交保，乃透過 薛憲二 向真實姓名年籍均不詳、綽號「 龍仔 」之成年男子商借資金。後由薛憲二及「龍仔」各借資1萬元，而於99年9月29日完成交保。99年9月29日交保後數日，劉進忠為償還積欠薛憲二及龍仔之上開借款，遂持上開仿WALTHE
R廠改造手槍1支，前往高雄市○○區○○路○○號6樓 王念 主租屋處，欲與薛憲二商討以上開槍枝抵償債務。薛憲二在該租屋處與劉進忠商討並審視槍枝後，旋外出詢問龍仔之意，因龍仔不肯接受，薛憲二即以電話通知劉進忠，劉進忠於離開該租屋處前，主動將該改造手槍藏放在 王念主 之房間內，復多次至王念主租屋處取槍外出。嗣因薛憲二另案涉嫌毒品案件，於99年10月21日14時30分許，經警持搜索票，至上開王念主租屋處執行搜索，並在王念主房內桌上扣得上開具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），而查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
一、證據能力㈠證人薛憲二、王念主於警詢中之陳述部分：
⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。
⒉證人薛憲二、王念主警詢中之陳述部分，因屬審判外之陳述
，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之第1項之規定，原則上應無證據能力。又關於本案扣案槍枝是否為被告所有之事實，證人薛憲二、王念主於警詢之陳述（詳99年度偵字第33553號卷第37頁第1至10行第31頁背面倒數第2至1行、第32頁第4至12行），核與其等於本院審理中證述：本案扣案槍枝係被告所有等語相符（詳本院訴字卷第34頁背面第20行至23行、第86頁背面第11至15行）。是參酌前開說明，證人薛憲二、王念主於警詢中就上開事實所為之陳述，應無證據能力，此時當以證人薛憲二、王念主於審判中之陳述作為證據。
㈡證人薛憲二、王念主於偵查中之陳述部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又按刑事訴訟法第158條之3所謂證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人（如證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或到庭後轉換為「證人身分」為調查時，始應依法命於供前或供後具結，其陳述方得作為證據，故若非以「證人身分」訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度台上字第663號判決意旨參照）。另證人已經具結合法訊問後又再行傳喚者，其前後應訊作證之內容及各項條件等，並非盡然相同，偵查或審判中自應逐次查明證人是否有得拒絕證言或不得命其具結等情形，而分別命其具結或不命其具結；又命證人具結係為擔保證人供述之真實性，證人之證言極易因時間之經過等各項因素之改變等，致前後不盡一致，自應於每次訊問前或訊問後踐行命證人具結之程序，使證人能警惕其所為供述已受法律上之拘束而不敢為虛偽之陳述，俾使偵查及審判機關能藉以發現事實之真相。從而刑事訴訟法第188條所稱：具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，自係指於不同期日訊問證人均應逐次命其具結而言（最高法院年度台上字第1640號、96年度台上字第6320號判決意旨參照）。
⒉本件證人薛憲二、王念主於偵查中之陳述，經被告及辯護人
以未經具結為由，認無證據能力（見本院審訴卷第32頁倒數第9至8行）。惟證人薛憲二、王念主於偵查中，或以被告身分為供述，依法不須具結；或以證人身分為供述，業已具結（見99年度偵字第33553號卷第24頁背面、第56頁背面），且依卷內所存證據，亦未顯示該等陳述有何顯不可信之情況，且該等陳述與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭說明，該等陳述自應具有證據能力。至證人薛憲二、王念主其餘於偵查中以證人身分所為之陳述（見99年度偵字第3355
3號卷第48頁背面至第49頁、100年度偵緝字第1053號卷第36至38頁、第51至52頁），檢察官均未於供前或供後命其等具結，揆諸上開說明，應認均無證據能力。
㈢本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證
據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官均同意可作為證據使用；或均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院審訴卷第32頁倒數第7行、訴字卷第90頁第17行以下至第91頁背面第13行），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告劉進忠否認有何持有上開改造槍枝之事實，辯稱：薛憲二曾請其將1支銀色槍枝送修，而應薛憲二之託，將薛憲二交付之槍枝送修，並於修復完畢將槍枝攜回予薛憲二，且該送修槍枝係道具槍，扳機有問題，槍管係阻塞的。扣案槍枝並非其所有，並未以扣案槍枝抵償債務等語。經查：
㈠被告於99年9月28日凌晨0時55分許，因非法持有仿SIGSAU
ER廠P22型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），在高雄市○○區○○路及新莊仔路口，為警查獲，經移送高雄地檢署偵辦，需現金2萬元交保，乃透過薛憲二向真實姓名年籍均不詳、綽號「龍仔」之成年男子商借資金。後由薛憲二及「龍仔」各借資1萬元，而於99年9月29日完成交保。嗣因薛憲二另案涉嫌毒品案件，於99年10月21日14時30分許，經警持搜索票，至高雄市○○區○○路○○號6樓王念主租屋處執行搜索，並在王念主房內桌上扣得上開具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）之事實，業據被告於本院準備程序自承在卷（見本院審訴字第33頁第15至18行），核與證人薛憲二、王念主於本院審理時證述之情節相符（見本院訴字卷第34頁背面第12至18行、第27行以下至第35頁第1行、第35頁第17至21行、第86頁背面第25行以下至第87頁第7行、第87頁背面第12至14行、第88頁第16至22行）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、扣押物品收據、保證金收據、另案即本院100年度訴字第831號判決附卷可參（詳見99年度偵字第33553號卷第14頁背面至第17頁、本院訴字卷第24頁、第82至83頁）；及仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號，含彈匣1個）扣案可證。又上開仿WALTHER廠改造手槍1支，經內政部警政署刑事警察局鑑定，結果：
「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，有該局99年11月16日刑鑑字第0990151066號槍彈鑑定書附卷可稽（見99年度偵字第33553號卷第26頁背面至第27頁）。是此部分事實，足堪認定。
㈡另被告因另案槍砲案件，於99年9月28日被查獲，遂透過薛
憲二向龍仔借款，嗣由薛憲二、龍仔各借1萬元予被告後，被告經具保候傳，並於99年9月29日交保數日後，為償還該開借款，持上開仿WALTHER廠改造手槍前往王念主前開租屋處，欲抵償債務。嗣並將該槍枝置放在王念主租屋處之事實。業據證人薛憲二於本院審理時證稱：被告因需交保金而向其借款，其與友人「龍仔」各借1萬元予被告，拖很久被告沒有還款，後來被告欲以本案槍枝抵債，而將本案槍枝攜至王念主住處供其確認槍枝狀況，一開始被告即表示本案槍枝扳機有問題，如可抵債，將負責修好槍枝，其則向被告表示將該槍枝修好再說，不知被告為何即將槍枝置放在王念主住處，曾叫被告取回，但被告沒有取走，且龍仔並不同意以槍抵債等語綦詳（見本院訴字卷第34頁背面第20行以下至第35頁第1行、第17至22行、第35頁背面第1至19行、倒數第1行以下至第12行、第36頁第5至8行、第37頁第1至4行、第14至20行）。核與證人王念主於本院審理時證稱：之前並未見過薛憲二拿過扣案槍枝，槍枝被查獲前半個月至1個月間之某日，被告至其住處房間與薛憲二討論事情後，薛憲二先行離開其住處，之後被告離開後，其進入房間內，始看見本案槍枝置放在房內桌上，經薛憲二告知，該槍枝係被告欲交付「龍哥」抵債而未取走，之後曾見被告取走該槍枝，隔
2、3日後，又見上開槍枝置放在其房內桌上等語相符（見本院訴字卷第86頁背面第11行以下至第87頁背面第3行、第88頁第2至6行、第16至22行、第88頁背面第15行以下至第89頁背面第2行、第89頁背面倒數第5行以下）。因被告另案槍砲案件之具保金2萬元，係向證人薛憲二之友人出借，而該款項尚未返還之事實，業據被告自承在卷（詳100年度偵緝字第1053號卷第21頁倒數第6行以下），則證人薛憲二、王念主關於被告欲以扣案槍枝抵債之證詞，已非無據。況該槍枝如係證人薛憲二或王念主所有，2人為避免他人進出發現槍枝，致生被查獲之風險，衡情應會妥善藏置該槍枝，不至於任意置於桌上，讓他人隨時可見槍枝存在。其2人任令該槍枝置於桌上，亦足徵該槍枝應係被告所有；證人薛憲
二、王念主於被告置放後，未經被告同意，故未任意移動該槍枝；在自己未持有下，亦不在意他人是否見到該槍枝，始經警於桌上查獲該槍枝。又如證人薛憲二本身可取得如被告所稱之銀色道具槍，而該槍枝扳機有問題，槍管未開通，並非違禁物，證人薛憲二既有使用之需要，當可自行前往一般玩具槍店送修，應無庸委請被告將道具槍送修。再者，如證人薛憲二持有該道具槍，而證人薛憲二復居住在證人王念主租屋處，則警方實施搜索時，理應扣得該道具槍，然經警實施搜索後，並未發現該道具槍，亦徵被告所辯並不可信。被告應係欲以扣案槍枝抵債，並以所有人之地位，提供扳機修復完成之槍枝無誤。是本院認證人薛憲二、王念主等人就被告持有槍枝之證詞，核與事實相符，應可採信。至被告前開所辯，則不可採信。至證人薛憲二固於本院審理中證稱：扣案槍枝原先並無槍管等語（見本院訴字卷第37頁第10至11行）。惟被告既有意以槍枝抵債，槍枝並無槍管，無法產生槍枝之效能，如何以2萬元抵債，是證人薛憲二此部分證詞，即難採信。此外，證人薛憲二曾擦拭扣案槍枝之事實，固據證人王念主於本院審理中證陳明確（見本院訴字卷第87頁背面第25至27行），惟此僅能證明證人薛憲二曾為此行為，但無法因此即否定被告持有扣案槍枝之事實。另被告於99年9月28日因另案遭警查獲，於99年9月29日始交保，衡情應不致在甫交保當日，即將上開改造手槍交付薛憲二抵債。是被告取得槍枝並攜至上開王念主住處之時，應係交保後數日無誤，附此敘明。
㈢綜上所述，被告上揭持有槍枝之犯行，事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。爰審酌被告未經許可，非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，行為實有可議，惟念及被告未持上開管制物品犯罪，未致生其他損害，並參以被告之犯罪手段，及被告持有槍枝之時間等一切情狀，量處如主文所示之刑，併參酌前開犯罪情狀，就罰金刑部分，諭知如主文所示易服勞役之折算標準。扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，已如前述，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
四、另被告於99年9月6日，在高雄市三民區金獅湖附近，以3萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿龍 」之男子，購買由仿SIGSAUER廠P22型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈9顆（經扣得7顆，鑑驗結果僅3顆具殺傷力），而無故持有之，嗣於99年9月28日為警查獲之事實，業經本院以100年度訴字第831號判決判處有期徒刑3年6月在案，有上開判決附卷可參（見本院訴字卷第82至83頁，下稱前案）。被告於前案表示上開仿SIGSAUER廠P22型半自動改造手槍1支及子彈9顆，係向「阿龍」取得，而本案之槍枝係欲向「龍仔」抵債，業經認定如前，如係之前向「阿龍」或「龍仔」購買，既已交易完成，衡情應不至於再向「阿龍」或「龍仔」抵債，故與前案之仿SIGSAUER廠P22型半自動改造手槍1支及非制式子彈9顆，並非同時向「阿龍」或「龍仔」取得。是本案與前案應非同一案件，而不受前案判決效力所及，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國101年2月10日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官葉文博法官謝文嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月10日
書記官鄒秀珍附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。