臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第239號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第239號刑事判決

裁判日期：民國102年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第239號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鐘武男指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第271號中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第1433、1584號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鐘武男曾於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以90年度易字第825號判決，判處有期徒刑1年10月確定，嗣經減刑為有期徒刑11月確定，於96年7月16日執行完畢。
詎仍不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100年9月23日凌晨零時18分44秒（起訴書誤載為18時44分），在雲林縣莿桐鄉○○村○○00○0號住處，持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之林○○聯絡，並談妥第二級毒品甲基安非他命之買賣價錢新臺幣（下同）2,000元後，相約在上址住處交易毒品，嗣因提供鐘武男第二級毒品甲基安非他命來源之朋友未能前來，鐘武男遂於同日凌晨零時21分37秒持用上開行動電話與林○○所持用之上開行動電話聯絡，向林○○表示他朋友在北部未能前來，故無法交付毒品而未遂。嗣因警持臺灣雲林地方法院核發之100年聲監字第476號通訊監察書，上線監聽0000000000號行動電話之通話內容，而循線查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局斗六分局報告偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面（證據能力方面）：
一、本件下引卷附之供述證據，被告鐘武男及指定辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第45頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。本判決認定犯罪事實所引用之通訊監察譯文所據以製作之錄音光碟，係依原審法院核發之100年聲監字第476號通訊監察書（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1011000333號卷《下稱警卷》第141、142頁），對被告所持用之0000000000號行動電話合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成。且原審分別於101年6月7日準備程序及101年11月21日審理程序時，業已當庭勘驗附表一所示之通訊監察錄音，並據以製作勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第191頁反面至第192頁反面、原審卷二第104頁反面至第105頁正面），被告與辯護人對於該監聽錄音之真實性及勘驗筆錄之正確性，及對於附表一所示通訊監察譯文之真實性，迭於原審及本院均無爭執，是該通訊監察譯文應有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告鐘武男矢口否認有於上揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林○○之犯行，辯稱：林○○是要找我合資向別人購買毒品，不是要向我買，結果因為林○○有錢，但我沒有錢，而且對方也沒有來，所以也沒有買到毒品云云。經查：
㈠被告如犯罪事實欄所示之犯行，業經證人林○○於原審審理
中具結證稱：「（提示101年9月23日零時18分44秒的譯文，妳有講到2，就是被告問妳有多少，妳說有2，妳說妳要過去他那裡，妳說要現在過去嗎？他說好。他問妳有多少，妳說有2就是2,000元的意思？）對；（為何後來妳沒有問他問這個要幹嘛？妳電話中為何沒有問他，問這個要做什麼？）自己心裡知道；（心裡知道是何意？）我就是要跟他拿安非他命，要他去問；（所以他問妳有多少，意思是要問妳，妳有多少錢買安非他命，妳跟他說有2,000元？）對。」及「（妳剛聽到的第二通，鐘武男打給妳叫妳不要來了，妳後來還有去嗎？）沒有去，說人在北部去幹嘛，我去幹嘛。」等語明確（見原審卷二第106頁正面、第109頁反面至第110頁正面），並經原審當庭勘驗如附表一編號1.及編號2.所示之被告所持用0000000000號行動電話與證人林○○所持用0000000000號行動電話於100年9月23日凌晨零時18分44秒、零時21分37秒之通訊監察錄音內容，並據以製作勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第191頁反面至第192頁正面、原審卷二第104頁反面至第105頁正面），互核相符，證人林○○上開證述堪以採信，是其從未提及要與被告合資向他人購買毒品甚明，則被告於原審辯稱伊跟林○○有性交易云云，於本院復翻稱係2人要合資向他人購買毒品云云，均不足採。
㈡按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管檢字第0000000000號函、93年12月22日管檢字第0000000000號函各1紙闡述甚詳（見原審卷二第185至187頁），可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決同此見解），足認被告鐘武男欲販賣予證人林○○之毒品為甲基安非他命之可能性較高，是被告欲販賣予證人林○○之毒品，應係第二級毒品「甲基安非他命」，起訴意旨認被告所販賣之毒品係安非他命等語，容有誤會，應予更正，而相關警詢、偵訊、原審審理筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認情形下所為之陳述，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與證人林○○係於KTV小吃部認識，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量轉售，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無價差或量差可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被告於上開事實欄所述之販賣毒品犯行中有【營利之意圖】及事實，應堪認定。
㈣按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）；另按【聯絡毒品買賣】、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）；又按毒品販賣，兼括販入及售出，以前者為著手，後者為重心，交付時達既遂；其中之出售，舉凡交易前之賣方接聽電話、接待買方看貨、雙方洽談、議價，乃至交易時之賣方送貨、收款，雖有階段、動作、用意之別，但皆屬於販賣行為之一部分，祇要參與其中一節，即應認為分擔犯罪構成要件以內之行為（最高法院102年度台上字第535號判決意旨參照）。查被告於100年9月23日零時18分44秒持用0000000000號行動電話與證人林○○所持用0000000000號行動電話聯絡，並【談妥2,000元之第二級毒品甲基安非他命之交易價格，應已達販賣第二級毒品之著手】，嗣因提供被告第二級毒品之友人並未前來，故被告未能與證人林○○完成第二級毒品交易而【僅達販賣未遂階段】，至為灼然。
㈤綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告鐘武男所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡查被告有犯罪事實欄所述之前科及執行紀錄，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，且除法定刑為無期徒刑部分外，先加後減之。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。查，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為「7年以上有期徒刑」，而同法條第6項亦對未遂犯處罰，販賣第二級毒品未遂犯依刑法第25條規定可減輕至「3年6月以上有期徒刑」。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，亦有大盤、中盤、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告於販賣第二級毒品之對象僅1人，談妥之交易金額為2,000元，且未完成交易而未遂，而所欲販賣之對象係認識之友人，其販賣之數量及獲取之利益甚微，並非販賣毒品之大、中、小盤，其販賣毒品惡性及情節與大中小盤毒梟之交易模式顯屬有別，犯罪所生之危害程度亦有差別，對社會之危害稍低。又被告年齡已高達70多歲，距一般自然人男性平均壽命已不遠，倘對其論處法定最低本刑有期徒刑3年6月，不免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是揆諸被告所為上開犯行，客觀上足以引起一般人之同情，顯有可值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。且除法定刑為無期徒刑部分外，先加後遞減之。
三、原審以被告販賣第二級毒品未遂犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段，第25條第2項、第47條第1項、第59條，並審酌被告前因詐欺、竊盜、贓物、毒品等案件，經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行不佳，竟圖賺取不法所得，而欲販賣第二級毒品，以戕害國人身心健康之犯罪方式牟利，惟慮被告於本案販售毒品次數1次、對象人數1人、欲販賣金額為2,000元，且欲販賣對象係認識之友人，其販賣之數量屬小額零星販賣，其犯行尚與大中小盤毒梟不同，危害社會之程度、行為惡性亦有差別，況其販賣犯行僅達未遂階段；然其迭於偵審中皆否認犯行，犯後態度欠佳，暨參酌被告自陳之生活狀況、智識程度不高等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。並說明本件未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係供被告本案販賣甲基安非他命未遂所用之聯繫工具，且係被告所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，否認上開犯行，指摘原判決此部分不當，核無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告鐘武男（綽號 老仔 ）明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話與附表三所示之人持用之行動電話聯繫後，約定於如附表三所示之時間、地點及金額，販賣第二級毒品安非他命。因認被告鐘武男此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。另為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第
161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、又按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，【為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據】。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院98年度台上字第4295號判決意旨參照）。是在證人即毒品施用者證述其向某人買受毒品，不得僅以該證人之證述作為有罪判決之唯一證據，尚須有補強證據佐證，以擔保證人證述之真實性。
四、公訴意旨認被告涉犯如附表三編號1.所示之時間、地點及金額之販賣第二級毒品罪嫌，係以㈠證人陳○○於警詢及偵查中之證述；㈡附表二編號1.及2.所示之通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告固不否認以0000000000號行動電話門號與證人陳○○所持用0000000000號行動電話門號有如附表二編號1.所示通話內容之事實，惟堅決否認有何上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給陳○○，他是打電話說要找「 阿芬 」，「阿芬」住在我那裡等語。
五、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有
罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），合先敘明。
㈡檢察官上訴理由書一、㈣載稱：原審判決所認被告所涉分別
於100年10月26日、100年1月間，販賣安非他命予證人陳○○及林○○罪嫌無罪部分，均未於本件上訴範疇等語，合先敘明。
㈢0000000000號行動電話係被告鐘武男所持用，經被告坦承在
卷（見警卷第38頁反面、原審卷一第194頁正面），而0000000000號行動電話係證人陳○○所持用，亦為證人陳○○證述明確（見原審卷二第89頁正面），經檢察官依法聲請對被告鐘武男所持有之0000000000號行動電話通訊監察，經原審法院以100年聲監字第476號核發通訊監察書，查知被告鐘武男以0000000000號行動電話與證人陳○○所持用0000000000號行動電話有如附表二編號1.至2.所示通話內容之事實，業經被告供述在卷，並經證人陳○○於原審審理中證述明確，且於原審審理時，業已當庭勘驗附表二編號1.至2.所示之通訊監察錄音，並據以製作勘驗筆錄在卷可參（見原審卷二第86頁反面至第87頁反面），復有該通訊監察書等在卷可稽（見警卷第141頁至第142頁），此部分事實固堪認定。惟如附表二編號1.至2.之通訊監察譯文僅能證明被告與證人陳○○確於上開時間以電話通話，且證人陳○○於附表二編號2.曾談及「同款啦」，被告亦回答「同款喔」乙節，然該2則通訊監察譯文是否均能推論被告與證人陳○○是在談論交易毒品事宜，進而於通話結束後，2人有在被告住處見面，並有公訴人所指之販賣第二級毒品之犯行，仍應依憑適合之積極證據認定之。
㈣證人陳○○固於101年3月6日「警詢中」陳稱：如附表二編
號1.所示之通話內容，上揭電話是我於100年10月14日19時許打給鐘武男（老仔）要向他購買第二級毒品安非他命的電話，該次有向他購買完成500元的安非他命，但數量我不清楚，交易處所在他家。如附表二編號2所示之通話內容，上揭電話是我於100年10月26日12時許打給鐘武男（老仔）要向他購買第二級毒品安非他命的電話，該次有向他購買完成500元的安非他命，但數量我不清楚，交易處所在他家等語（見他字卷第96頁至102頁）；於101年3月6日「偵查中」證稱：如附表二編號1之通話內容，這是我跟老A的對話，要去他莿桐的家跟他買500元安非他命，本次交易有成功。如附表二編號2.之通話內容，這是我跟老A的對話，我跟他說我要過去了，要買跟昨天一樣的500元安非他命，後來我有去他家找他，交易500元的安非他命等語（見他字卷第104頁）；於101年11月21日「原審審理時」證述：0000000000號的手機是我的，使用超過3年，現在還在用，有用0000000000號行動電話跟被告買安非他命，有跟被告說要拿500，你人在那裡，被告說他在家，就騎摩托車去找被告，拿了就走了，如附表二編號1.之通話內容，掛電話後有到被告之住處，跟被告購買500元之安非他命，去被告那裡他開門，我拿錢給被告，被告拿安非他命給我就走了，如附表二編號2.之通話內容，通電話後並沒有前往被告住處，他都說沒有東西，想不起來為何在警察局及檢察官面前會說電話通話完畢有前往被告住處，跟被告購買安非他命，因為這個電話打過去他說沒有，就沒有過去了，他就沒有貨，聽完如附表二編號2.之通話內容，通話中有講「同款啦」，是講如附表二編號1.之通話後，有前往被告住處拿安非他命，如附表二編號2.電話中，沒有過去，他說沒有，意思我就了解，我就沒有過去拿等語（見原審卷二第89頁正面至第94頁反面）；復又改稱：警察局有放錄音給我聽，裡面有講到「5」，在警察局聽到之錄音跟今天聽到的是否一樣，想不起來了，今天聽到之第2通通訊監察譯文，在警局是否有聽到，也想不起來，那麼久了，【10月14日是否有拿到毒品，也想不起來了，我去被告那裡來來去去跑很多次，我也不知道是那一次】，我知道有一個阿芬，有去叔叔家跟阿芬購買毒品，【去 叔仔 家，是跟阿芬買還是跟叔仔買，想不起了】，有時去會遇到有時不會遇到，日子忘了，去被告家是要問他那裡有沒有，不是每次去都有等語（見原審卷二第94頁反面至第98頁反面），經核證人陳○○上開於原審審理中證述內容可知：證人陳○○就其所持用0000000000號行動電話與被告所持用0000000000號行動電話如附表二編號2.於通話結束後，證人陳○○並未至被告住處，向被告購買安非他命；而在如附表二編號1.於通話結束後，證人陳○○有去被告住處碰面，有無向被告購買到安非他命，前後證述亦不一，況其上開證述：在警察局供稱有於100年10月14日向被告購得安非他命一節，警察有放錄音出來，裡面有講到「5」云云，亦核與原審勘驗如附表二編號1.之通話內容不符。另綜觀證人陳○○上開於警詢及偵查中一致證述其於100年10月14日及同年月26日有向被告各購買500元安非他命情節，亦核與其於上開原審審理中證述情節完全不同，則檢察官就被告上開被訴2次販賣安非他命予證人陳○○之犯行，在證人陳○○迭於警詢及偵查中證述情節一致之狀況下，何以在證人陳○○於原審審理中翻稱100年10月26日並沒有前往被告住處云云，即為相異之法律評價，而就原審判決被告100年10月26日之犯行無罪部分不提出上訴，卻僅就原審判決被告100年10月14日之犯行無罪部分提出上訴？實令人費解。
㈤證人陳○○於101年3月6日經警採尿（檢體編號OD00000000
）送驗結果雖呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心101年3月22日編號R00-0000-000尿液檢驗報告1紙附卷可稽（詳101年偵字第1433號卷第81-82頁），惟其採尿日期與本案被告被訴於100年10月14日販賣安非他命予證人陳○○施用之犯行，相隔已達將近5個月之久，該尿液檢驗報告顯然無法充為補強證據，復無甲基安非他命毒品扣案憑佐，而依上開所述附表二編號1.及2.之通訊監察譯文所載內容合併觀之，亦無從充為補強證據，並不能補強證人陳○○之證詞之真實性，有如上述，另證人陳○○上開於警詢、偵查中之證述，核與原審審理中之證述非始終一致，前後證述有異，亦如上述。綜上，自難僅憑證人陳○○上開存有瑕疵之單一證述，據以推論公訴人所指被告於100年10月14日有販賣安非他命予證人陳○○乙情屬實。而公訴人復未提出其他確切證據證明，是本於證據裁判主義及嚴格證明法則之要求，應認被告被訴此部分犯罪無法證明。
㈥綜上所述，被告始終否認有附表三所載販賣第二級毒品安非
他命之犯行，而公訴人所舉被告有上開犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告上開所辯尚非不可採。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開附表三所載之犯行，被告此部分被訴之犯罪自屬不能證明，揆諸首揭法條、判例及決議意旨說明，自應為被告此部分無罪判決之諭知。
六、從而，原審以不能證明被告此部分犯罪，而諭知被告無罪，並無違誤，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。
書記官蔡双財中華民國102年4月30日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：
┌──┬──────┬───────────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼───────────────────┼───────────┤│1.│⑴│Ａ：0000000000（鐘武男）【發話】│①佐證事實欄。│││100年9月23│Ｂ：0000000000（林○○）【受話】│②見原審卷一第191頁反│││日00時18分44├───────────────────┤面至第192頁正面。│││秒│Ｂ：喂。│││││Ａ：怎樣？│││││Ｂ：我過去你那邊歐。│││││Ａ：好阿。│││││Ｂ：阿？│││││Ａ：你...你...，你那邊有多少？│││││Ｂ：怎樣？│││││Ａ：有多少啦？│││││Ｂ：有2啦。│││││Ａ：嗯。│││││Ｂ：我過去你那喔？│││││Ａ：我ㄟ...阿未...我朋友還沒有來ㄝ│││││，還要差...你來差不多。│││││Ｂ：歐好，我現在過去嗯？│││││Ａ：好啦。│││││Ｂ：阿？│││││Ａ：好啦。│││││Ｂ：好啦。││├──┼──────┼───────────────────┼───────────┤│2.│⑴│Ａ：0000000000（鐘武男）【發話】│①佐證事實欄。│││100年9月23│Ｂ：0000000000（林○○）【受話】│②通訊監察譯文出處：他│││日00時21分37├───────────────────┤卷第196頁反面及原審卷│││秒│Ｂ：喂。│二第105頁正面。││││Ａ：ㄟ不好啦，ㄟ，人ㄟ北部。│││││Ｂ：阿？│││││Ａ：人在北部啦，沒效。│││││Ｂ：沒喔，阿你那沒「現金」喔。│││││Ａ：沒沒沒。沒法度。│││││Ｂ：ㄟ，阿好啦，好啦。││└──┴──────┴───────────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬──────┬───────────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼───────────────────┼───────────┤│1.│⑴│Ａ：0000000000（鐘武男）【受話】│見原審卷二第86頁反面至│││100年10月14│Ｂ：0000000000（陳○○）【發話】│第87頁正面。│││日19時19分50├───────────────────┤│││秒│Ｂ：喂，叔仔，很久沒聯絡呢，都不接，吃│││││飽沒？│││││Ａ：吃飽了。│││││Ｂ：我是誰知道嗎？│││││Ａ：知道啊。│││││Ｂ：我 世銘 啦│││││Ａ：知道啦。│││││Ｂ：很久沒看到了，要過去找你說？│││││Ａ：喔，這樣。│││││Ｂ：現在在幹什麼？│││││Ａ：閒閒的。│││││Ｂ：在工作哦。│││││Ａ：恩。│││││Ｂ：我等一下就過去了。│││││Ａ：好的。││├──┼──────┼───────────────────┼───────────┤│2.│⑴│Ａ：0000000000（鐘武男）【受話】│見原審卷二第87頁反面。│││100年10月26│Ｂ：0000000000（陳○○）【發話】││││日1時22分40├───────────────────┤│││秒│Ｂ：喂...。│││││Ａ：...。│││││Ｂ：暇做啦。│││││Ａ：阿。│││││Ｂ：世銘。│││││Ａ：阿。│││││Ｂ：過去你們那邊甘好嗎？│││││Ａ：衝啥阿？│││││Ｂ：阿？│││││Ａ：同款啦。│││││Ｂ：同款喔？│││││Ａ：嗯。│││││Ｂ：跟那天過去同ㄟ嗎？│││││Ａ：沒啦。│││││Ｂ：齁。│││││Ａ：我不知道原...(不清楚)，沒在管他。│││││Ｂ：齁。│││││Ａ：嗯...。│││││Ｂ：喔...。││└──┴──────┴───────────────────┴───────────┘附表三：
┌──┬───┬───────┬──────┬────────┬────────┐│編號│買受者│通話時間│地點│交易過程│種類、數量及金額│││││││（新臺幣）│├──┼───┼───────┼──────┼────────┼────────┤│1.│陳○○│100年10月14日│雲林縣莿桐鄉│陳○○以00000000│500元之1小 包安 ││││19時19分│○○村○○(│00號行動電話與被│非他命│││││起訴書誤載為│告鐘武男持用之00││││││中圓)00之0│00000000號行動電││││││號│話，於上開時間聯│││││││絡交易毒品事宜，│││││││於通話後，前往被│││││││告鐘武男（起訴書│││││││誤載為 鍾武男 ）前│││││││揭住處，二人以一│││││││手交錢、一手交貨│││││││之方式進行買賣。│││││││││└──┴───┴───────┴──────┴────────┴────────┴