最高法院89年度台上字第6442號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第6442號刑事判決

裁判日期：民國89年10月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第六四四二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年七月二十六日第二審判決（八十九年度上訴字第一一四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度少連偵字第二八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決引用第一審判決記載之事實，認定上訴人甲○○與 陳清洋 及綽號「 阿龍 」之成年人、少年朱○霆等，基於犯意聯絡及行為分擔，並基於意圖營利之概括犯意，由「阿龍」提供分裝好第一級毒品海洛因後，攜至陳清洋、甲○○、朱○霆等人位於台中市○○路○○○號二十二樓十一及十二室租住處供甲○○、 陳清祥 、朱○霆對外販賣。甲○○、陳清祥、朱○霆等人每售賣新台幣（下同）十萬元之海洛因，即可由「阿龍」給予二萬元之代價，再由其三人均分。甲○○等三人即以0000－000000號行動電話對外聯絡，先後於民國八十八年八月一日及同月二日，在台中市○○路與五廊街口，分由陳清洋與朱○霆，及陳清洋與甲○○各售賣一次每次一包海洛因予 姚筑筠 ，每一小包海洛因代價各為一千元及二千元。嗣於同月五日十八時許，陳清洋與少年朱○霆二人，在同市○○街與自治街口間，再次售賣第一級毒品海洛因予姚筑筠（先為警查獲，經警授意欲向陳清洋等人買海洛因）時，為警查獲，並在朱偉霆所戴之帽子內緣扣得海洛因六包（合計淨重零點九七公克、包裝重一點九六公克）等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例之販賣毒品罪，要以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件上訴人固於警訊中供稱其有出售一次第一級毒品海洛因二千元與姚筑筠，嗣後於審理中改稱僅提供施用，並未收取費用云云。原判決引用第一審判決記載之事實，雖載明上訴人有營利之意圖，然於引用之第一審判決理由內卻謂「海洛因係違禁物品，取得不易、價值不菲，政府為杜絕毒品更全力追緝，販賣者更須冒負重刑之危險，而被告與姚筑筠並非至親，應有利潤可圖，否則豈願甘冒風險，其有營利之意圖」等臆測之詞作為認定犯罪所憑之證據及理由，自有判決不備理由之違法。㈡販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準；如係事前即有謀議，而共同販入再賣出，縱賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑責。原判決引用第一審判決記載之事實認定「由『阿龍』成年人提供分裝好第一級毒品海洛因後，攜至上訴人及陳清洋、朱○霆等租住處，供與上訴人、陳清祥、朱○霆對外販賣；上訴人等人每販賣十萬元之海洛因，即可由『阿龍』給予二萬元之代價，再由其三人均分」，則上訴人等所持有之第一級毒品海洛因係供售賣之用，因姚筑筠先為警查獲，經警授意欲向陳清洋等人買海洛因；陳清洋與朱○霆二人不知情，遂於同月五日十八時許攜第一級毒品海洛因前往台中市○○街與自治街口間欲售賣與姚筑筠，因姚筑筠自始無買受之意思，依前述說明，其售賣行為未能完成，應論以售賣第一級毒品未遂罪責，第一審判決認不成立販賣未遂罪，原審不加糾正仍予維持，亦有判決適用法則不當之違法。㈢毒品危害防制條例第四條第一項之非法販賣第一級毒品罪之成立，必須行為人所售賣之標的物屬於同條例第二條第一項、第二項第一款之第一級毒品，方為相當。此項事實尤須依嚴格證明認定之。原判決並未明確論敘上訴人等（八十八年八月一日、二日）所售賣與買受人姚筑筠之物品，何以確屬第一級毒品海洛因無訛之證據，遽繩上訴人以該條款之非法售賣第一級毒品罪刑，自亦非有悖乎法令，而無可維持。㈣刑法第五十九條規定之減輕其刑，以被告犯情顯可憫恕，復認處以法定最低度刑猶嫌過重者，始足當之。科刑時何以認被告所犯符合上開二種條件，應予敍述明白，原判決維持第一審依刑法第五十九條規定，酌減上訴人之宣告刑，未依前開說明作必要之闡述，併嫌判決理由未臻完備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月一日
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