臺灣高等法院臺中分院90年度重上字第88號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上字第88號民事判決

裁判日期：民國91年06月26日

裁判案由：清償借款

台灣高等法院臺中分院民事判決九十年度重上字第八八號
上訴人台中商業銀行股份有限公司霧峰分行法定代理人乙○○訴訟代理人 陳建宏 送達代收人壬○○被上訴人丁○○被上訴人辛○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○○訴訟代理人甲○○訴訟代理人庚○○被上訴人己○○被上訴人戊○○訴訟代理人庚○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年五月八日臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第七三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳佰叁拾陸萬肆仟捌佰玖拾叁元，及自八十八年一月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之九點七五計算之利息，並自八十八年二月二十一日起，至清償日止，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期六個月以上，按上開利率百分之二十計算之違約金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人 陳威利 先後於民國（下同）八十三年十一月二十九日、八十四年八月二十一日，邀同訴外人 陳麒昌 （為陳威利之父）為連帶保證人，分別向上訴人借款新台幣（下同）七百萬元、四百八十萬元（下簡稱系爭借款），並約定按月繳息，利率則由上訴人機動調整（嗣分別七百萬元部分之利息調整為週年利率百分之九點五，四百八十萬元部分之利息調整為百分之九點七五），借款期間均為一年，到期日分別為八十四年十一月二十九日、八十五年八月二十一日，到期借款人即應清償借款本金、利息及應付之一切款項，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。又陳麒昌於八十三年十一月二十九日書立約定書（下簡稱系爭約定書），約定陳麒昌與上訴人間之一切債權、債務關係，均以該約定書約定事項為依據。又上開二筆系爭借款到期後，每年展期一次，並將舊借據返還債務人陳威利。嗣七百萬元及四百八十萬元借款，分自八十六年二月二十八日及八十五年八月三十日，分別展期至八十六年十一月二十九日及八十六年八月二十一日。詎訴外人陳威利就系爭七百萬元之借款，自八十六年二月二十八日起，即未依約繳納利息；而系爭四百八十萬元部分，則自八十六年四月二十一日起，未依約繳納利息。故上訴人就系爭七百萬元及四百八十萬元借款，取得原法院確定支付命令（八十六年度促字第一０九三五號）為執行名義，並持該執行名義向原法院聲請強制行債務人陳威利財產（八十六年度執字第一九０七二號），並經原法院查封、拍賣債務人陳威利之不動產後，所得價金，並先清償系爭四百八十萬元借款之部分利息、違約金及本金，經受償計算至八十八年一月十九日止之違約金、利息及部分本金後，尚有本金二百三十六萬四千八百九十三元（合計系爭七百萬元借款後，共九百三十六萬四千八百九十三元），及利息、違約金未獲清償。又因訴外人即被上訴人之父陳麒昌於八十七年五月二十日死亡，被上訴人復均為訴外人陳麒昌之繼承人，依法應繼承訴外人陳麒昌之一切債務，爰依繼承及借貸之法律關係，求為判決：被上訴人應連帶給付上訴人九百三十六萬四千八百九十三元，及其中七百萬元部分，自民國八十六年二月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之九點五計算之利息，並自八十六年三月二十九日起，至清償日止，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期六個月以上，按上開利率百分之二十計算之違約金；其中二百三十六萬四千八百九十三元部分，自八十八年一月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之九點七五計算之利息，並自八十八年二月二十一日起，至清償日止，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期六個月以上，按上開利率百分之二十計算之違約金。被上訴人則以：㈠系爭七百萬元及四百八十萬元借款之借據上「陳麒昌」之簽名為陳威利偽簽，印章則為陳威利所盜蓋，然陳威利現行踪不明。又系爭陳麒昌約定書上「陳麒昌」之簽名，乃他人偽簽，印章乃他人盜蓋。又上訴人之職員 張勝義 雖於原審證稱本件借款訴外人陳麒昌有親自辦理對保，然其為上訴人之職員，所為之證詞自迴護上訴人，應不可採。㈡訴外人陳麒昌於八十五年間，即因罹患糖尿病而截肢，無法行走，精神意識亦不甚清楚，且自八十六年一月四日起，至八十七年五月十三日止，在順天醫院住院治療，出院後即行過世。此期間訴外人陳麒昌均在醫院，且當時之精神狀況不清，根本不可能書立借據或約定書，並同意擔任訴外人陳威利之連帶保證人。㈢又就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。本件上訴人提出之系爭陳麒昌約定書並未明文約定借款數額及期限，但依借貸申請書之記載，本件應是一年期之短期借貸，因此如依上訴人主張訴外人陳麒昌有同意擔保訴外人陳威利之連帶保證人，其訴外人陳麒昌之保證範圍應以借據簽訂數額為準；而上訴人提出七百萬元部分之借據為八十六年二月二十八日簽立者，當時訴外人陳麒昌已在順天醫院住院，根本不可能辦理展期手續，其上之簽名亦非訴外人陳麒昌所為，自難認訴外人陳麒昌有同意主債務人展期清償。另四百八十萬元部分之借款借據上訴外人陳麒昌之筆跡亦非真正，不得認訴外人陳麒昌有同意展延清償期。㈣上訴人雖舉系爭陳麒昌約定書第四條及第二十一條之約定，主張只要印鑑相符即可完成交易，且不用立約人即訴外人陳麒昌之同意。惟查該約定依民法第二百四十七條之一之規定應屬無效等情置辯。
二、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並為上開聲明，被上訴人則求為判決駁回上訴。
三、查本件上訴人主張，訴外人陳威利先後於八十三年十一月二十九日、八十四年八月二十一日，邀同訴外人陳麒昌（為陳威利之父）為連帶保證人，分別向上訴人借款七百萬元、四百八十萬元，並約定按月繳息，利率則由上訴人機動調整（嗣分別七百萬元部分之利息調整為週年利率百分之九點五，四百八十萬元部分之利息調整為百分之九點七五），借款期間均為一年，到期日分別為八十四年十一月二十九日、八十五年八月二十一日，到期借款人即應清償借款本金、利息及應付之一切款項，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。又上開二筆系爭借款到期後，每年展期一次，並將舊借據返還債務人陳威利。嗣七百萬元及四百八十萬元借款，分自八十六年二月二十八日及八十五年八月三十日，分別展期至八十六年十一月二十九日及八十六年八月二十一日。詎訴外人陳威利就系爭七百萬元之借款，自八十六年二月二十八日起，即未依約繳納利息；而系爭四百八十萬元部分，則自八十五年十二月二十一日起，未依約繳納利息。故上訴人就系爭七百萬元及四百八十萬元借款，取得原法院確定支付命令（八十六年度促字第一０九三五號）為執行名義，並持該執行名義向原法院聲請強制行債務人陳威利財產（八十六年度執字第一九０七二號），並經原法院查封、拍賣債務人陳威利之不動產後，所得價金，並先清償系爭四百八十萬元借款之部分利息、違約金及本金，經受償計算至八十八年一月十九日止之違約金、利息及部分本金後，尚有本金二百三十六萬四千八百九十三元（合計系爭七百萬元借款後，共九百三十六萬四千八百九十三元），及利息、違約金未獲清償。又因訴外人即被上訴人之父陳麒昌於八十七年五月二十日死亡等情，業據上訴人提出借據二紙、訴外人陳威利所簽約定書一件、交易明細查詢各二紙，分配表、授信資料查詢單各一紙、借款申請書二紙、放款轉期請示單三紙、傳票三紙及戶籍謄本七件為證（見原審卷第九至十八頁；四六至五二頁），復經本院調閱原審八十六年度執字第一０九七二號執行卷，審閱無誤。而被上訴人等對於其確為訴外人陳麒昌之繼承人及訴外人陳威利之向上訴人借款之事實並不爭執，堪認上訴人主張此部分事實為真實。
四、次查上訴人主張陳麒昌為系爭七百萬元及四百八十萬元借款之連帶保證人，但為被上訴人等所否認，是本件首應審究者，厥為陳麒昌是否為系爭借款之連帶保證人，茲分述如下：
Ａ：系爭七百萬元部分：㈠查上訴人雖主張陳麒昌為系爭七百萬元借款之連帶保證人，並提出借據乙紙為
憑（見原審卷第九頁）。但被上訴人否認該借據上「陳麒昌」簽名為陳麒昌本人所為，並辯稱，乃陳威利偽簽，印章亦為陳威利所盜蓋（見本院卷第六六頁）。經查陳威利現行踪不明為兩造所自承（見本院卷第六六頁），並有法院通知陳威利開庭，卻遭退回之法院送達回證在卷可按（見本院卷第六０、六一頁）。次查上訴人亦自認系爭七百萬元借款借據上「陳麒昌」之簽、章，均為陳威利所為在卷（見本院卷第六六頁），則該借據上「陳麒昌」之簽、章，應為陳威利所為無誤。然陳麒昌本人於八十六年一月四日起即因病入順天綜合醫治療，至八十七年五月二十日出院死亡為止，其間均在醫院且意識不清，不能正常書寫，言語表達不良，有該院八十九年十二月二十七日順醫天字第一六一號函及所附病歷可查（見原審卷第一二三至二二九頁），而上訴人所提出系爭七百萬元借據，其日期為八十六年二月二十八日，顯在陳麒昌住院後所簽訂，查斯時陳麒昌既重病在身，意識不清，焉能授權其子即陳威利簽、章？是被上訴人抗辯該七百萬元借據上「陳麒昌」之簽、章，乃陳威利偽簽及盜蓋，應堪採信。又上訴人雖主張系爭七百萬元借據上「陳麒昌」之簽、章雖為陳威利所為，但有表見代理之情形，陳麒昌應負授權之責云云。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看最高法院六十年台上字第二一三○號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，最高法院七十年台上字第六五七號著有判例。是上訴人徒憑系爭七百萬元借據上「陳麒昌」之簽、章為陳威利所為，即逕認為有表見代理之情形，顯不足取。
㈡又系爭上訴人與陳麒昌訂立之約定書，縱令為真正，其第四條並約定：「各種
票據、借據及其他一切證書等之印鑑原告以肉眼認為與立約人留存之印鑑相符而為交易時，即使因印鑑被盜用、偽造、變造、喪失及其他任何情形而發生之損生，立約人願負一切責任。」，有約定書可佐（見原審卷第六一、六二頁）。惟按八十九年五月五日新修正之民法第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。②加重他方當事人之責任者。③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。④其他於他方當事人有重大不利益者。」；次按新修正之民法債編施行法（八十九年五月五日修正）第十七條規定：「修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。」。查該約定書條款為上訴人片面所預定，屬「附合契約」，有該約定書可按。是其第四條約定，縱陳麒昌之印章遭「盜用」，陳麒昌亦應負責之文句，顯加重陳麒昌之責任，而顯失公平，此約定對陳麒昌自屬無效。準此，系爭七百萬元借據上「陳麒昌」之簽、章，既為陳威利所偽簽及盜蓋，陳麒昌自勿庸就系爭七百萬元借款，負連帶保證之責，而陳麒昌之繼承人即被上訴人等亦勿庸就系爭七百萬元借款，負連帶清償之責。
Ｂ：系爭四百八十萬元借款部分：查上訴人雖主張陳麒昌為系爭四百八十萬元借款之連帶保證人，並提出借據乙紙為憑（見原審卷第十頁）。但被上訴人否認該借據上「陳麒昌」簽名為陳麒昌本人所為，並辯稱，乃陳威利偽簽，印章亦為陳威利所盜蓋（見本院卷第六六頁）。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院八十六年度台上字第七一七號判決參照）。查被上訴人既自承系爭四百八十萬元借據上「陳麒昌」之印章遭陳威利盜蓋，即應就「盜蓋」之變態事實，負舉證之責。然查陳威利現行踪不明，已如前述。次查陳麒昌本人雖於八十六年一月四日起即因病入順天綜合醫治療，至八十七年五月二十日出院死亡為止，其間均在醫院且意識不清，不能正常書寫，言語表達不良，亦如前述。惟系爭四百八十萬元借據乃八十五年八月三十日書立，有該借據可證，即該借據書立日期，顯在陳麒昌重病住院（八十六年一月四日）之前四個月，要難以陳麒昌住院而逕推論陳威利有盜蓋印章之事實，且被上訴人亦自承就該借據盜蓋之事實，無法舉證（見本院卷第六六頁）。綜上，被上訴人既未能舉證證明陳威利有盜蓋「陳麒昌」印章之事實，陳威利即有權使用「陳麒昌」之印章，並蓋用於系爭四百八十萬元借據上，而陳麒昌自應負授權之責（即連帶保證之責）。又被上訴人既為陳麒昌之繼承人，則對被繼承人陳麒昌保證之責，亦應負連帶之責（民法第一千一百三十五條參照）。
五、準此，上訴人請求依繼承及借貸之法律關係，訴請被上訴人連帶給付系爭四百八十萬元其中尚未清償之本金二百三十六萬四千八百九十三元及利息、違約金等，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
六、綜上所述，上訴人本於繼承及借貸之法律關係，訴請被上訴人連帶給付上訴人貳佰叁拾陸萬肆仟捌佰玖拾叁元，及自八十八年一月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之九點七五計算之利息，並自八十八年二月二十一日起，至清償日止，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期六個月以上，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十六日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉建智中華民國九十一年六月二十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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