裁判字號：最高法院92年台上字第213號刑事判決
裁判日期：民國92年01月10日
裁判案由：殺人未遂等
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二一三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第二八四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第五０三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○殺人未遂，處有期徒刑七年，又未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑一年四月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算一日，應執行有期徒刑八年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算一日；已詳敍所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略稱：扣案之改造子彈二顆，一顆取自被害人 王麗卿 頭部，然另一顆究竟取自何處？上訴人當時究竟擊發一槍或二槍？何以員警會扣得二顆已擊發之彈頭？若上訴人開二槍，何以現場僅有一聲槍聲？原審未盡調查能事，且有認定事實與理由相互矛盾之違誤等語。惟查原判決於事實欄認定：「甲○○基於殺人之故意，自後腰際抽出槍、彈，欲朝王麗卿右側頭部開槍，甲○○先拉槍機上膛時，第一發子彈掉出，甲○○上膛後所開第一槍子彈則未擊發，其旋即再開第二槍，擊發第三顆子彈，擊中王麗卿頭部右側，造成王麗卿右耳撕裂傷，彈頭並殘留在靠近王麗卿右眼眼窩處，甲○○見王麗卿受創後即逃離現場，王麗卿經其夫 李武穎 緊急送醫急救後，始倖免於難而未發生死亡結果，嗣經警於現場扣得不具殺傷力之改造子彈一顆及彈頭、彈殼各一顆，另一顆彈頭則於王麗卿轉診至亞東紀念醫院治療後自其頭部右眼眼窩處開刀取出」，復於理由欄說明：「本件槍擊案發現場，曾扣得完整改造子彈一顆（未擊發）、改造子彈彈頭二顆（已擊發）、改造子彈彈殼一顆（已擊發），有該物品扣案可憑，其中完整改造子彈一顆、改造子彈彈頭一顆、改造子彈彈殼一顆均係於現場蒐證時所扣得，另一顆改造子彈彈頭則自被害人頭部取出，均經員警一併送驗等情，業據證人即負責現場採證之員警 吳順男 於第一審證述在卷，並有現場子彈、彈頭、彈殼蒐證照片三張及亞東紀念醫院九十一年五月十日（九一）亞歷六四｜一字第０七七四號、九十一年七月五日（九一）亞歷六四｜一字第三二一八號函各一件，暨所附之Ｘ光拷貝片三張、頭部電腦斷層攝影片附卷可稽；由上述扣案之彈頭共計有三顆等情觀之，足見上訴人槍擊當時所持有之改造子彈有三顆甚明，參以上訴人於第一審供稱『（為何要擊發二次？第一次沒擊發還要再開第二槍？）我一緊張，忘了上膛，所以拉了保險開關，第一顆就跑出來了』、『（第一顆子彈為何會掉出來？）因為我拉槍機時就掉出來了』；於警訊時供稱：第一發未擊出，再拉一次滑套，射擊第二發子彈槍響後離去等語，顯見上訴人前往被害人經營之檳榔攤欲開槍射擊時，係於拉槍機上膛時掉出第一發子彈，繼而上膛後所開第一槍，子彈則未擊發，其後再開第二槍始擊發第三顆子彈，並擊中被害人頭部右側眼窩處」；經核與卷內資料相符，原判決關於上訴人殺人未遂部分之認定事實及法律之適用俱無違誤，上訴意旨就原審採證認事之適法職權行使及無關犯罪事實認定之枝節部分，再為事實上之爭執，又上訴意旨就原判決未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分，僅主張：「原判決認事用法殊多違誤」，並未依據卷內資料具體指摘原判決此部分究係如何違背法令；殊非適法之第三審上訴理由；應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月十六日