裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第300號民事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：請求損害賠償等
臺灣臺南地方法院民事判決106年度訴字第300號原告 楊雅婷 訴訟代理人 李茂增 律師複代理人 張睿方 律師被告良和營造有限公司法定代理人 呂家蓁 訴訟代理人 秦德進 律師被告 陳正貴 訴訟代理人 陳廷瑋 律師
劉哲宏 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳正貴應給付原告新臺幣參佰貳拾陸萬壹仟參佰零玖元，及自民國一百零六年三月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳正貴負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零捌萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告陳正貴如以新臺幣參佰貳拾陸萬壹仟參佰零玖元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明：「先位聲明：一、被告陳正貴應給付原告新臺幣（下同）350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告良和營造有限公司（下稱良和公司）應給付原告350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、前2項給付，任一被告為全部或一部給付者，其餘被告於該給付範圍內，同免給付之義務。四、願供擔保，請准宣告假執行」；「備位聲明：一、被告陳正貴及被告良和公司應連帶給付原告350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於民國106年5月31日具狀變更請求之金額為484萬7,419元（其餘先、備位聲明內容不變）（本院卷第57、58頁），經核係屬擴張應受判決事項之聲明，符合前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告為興建坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上門牌號
碼臺南市○○區○○里0鄰○○00號房屋（承攬契約中記載忠興38號，下稱系爭房屋），與被告陳正貴於103年12月10日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），由其承攬房屋興建工程（下稱系爭房屋興建工程），約定按設計施工圖說文件、估價單及施工範圍說明書規範施工，該工程所有建築材料由被告陳正貴負責提供，承攬報酬合計736萬元；並承認由被告良和公司以包工不包料方式承攬系爭房屋興建工程，合約金額63萬1,200元所簽立之「工程承攬合約書」（下稱系爭工程合約書）。施工期間原告與被告陳正貴再行約定以15萬4,000元施作防水工程。詎被告2人未依約完成系爭房屋興建工程，系爭房屋尚有如下未完工部分：「①各樓層浴室片門未安裝、天花板未裝修；②各層樓梯扶手未安裝；③圍牆工程未施作、庭院植草磚未裝載；④1樓室外地坪未貼石材、1樓客廳外露臺仍未施作及於其上貼木紋磚；⑤各樓層浴室設備未雇工安裝；⑥各樓層浴室抽風設備未施作；⑦全棟資訊設備未施作；⑧全棟電信設備未施作；⑨配電盤設備工程未施作；⑩配電器材設備工程未施作；⑪其他工程項目未施作；⑫全棟監控設備線路配置、電錶安裝、水電申請，皆未施作；⑬2樓浴室止水門檻、室外止水門檻未安裝；⑭2樓浴室地磚未安裝；⑮2樓浴室壁磚未安裝；⑯2樓陽臺地磚未安裝」（下稱系爭未完工部分），並有如下與約定規格不符部分：「①水電工程配電器材設備，原約定配線管材料為PVC管，非目前裝設之CD管；②1、2樓臥室之地板磁磚現裝設規格為80×80cm冠軍品牌磁磚，非原約定規格之100×100cm冠軍品牌磁磚（型號SW11502）。」（下稱系爭約定規格不符部分）。因系爭契約及工程合約書對原告已無履行之實益，爰依民法第511條規定及系爭契約第18條第1項第2款第2點約定，以起訴狀繕本送達被告為終止契約之意思表示。
㈡系爭房屋因被告陳正貴遲未修補防水工程之瑕疵，造成1樓
臥室及窗邊、1樓天花板、2樓臥室、浴廁及窗邊、3樓窗邊等處仍有嚴重滲漏水；並因被告架設鷹架不當，而有1、3樓窗框破損、壁面油漆剝落、清水模及瓷磚受損等情形。因上開損害均可歸責於被告，依民法第495條第1項、第227條第1、2項規定，原告得向被告2人請求賠償修復費用合計226萬3,071元【計算式：101萬8,980元（滲漏水修補費用）+19萬7,800元（鷹架拆除造成損害修補費用）+6,291元（配線管材料不符之修補費用）+104萬元（地板磁磚規格等不符修補費用）=226萬3,071元】。又按照目前施工進度，被告2人僅得請領工程款551萬5,762元【計算式：30萬元（簽約金）＋120萬元（地基樓板完成)＋240萬（1、2、3樓板完成）＋146萬1,762元（已完成之其他工程）＋15萬4,000元（加強防水工程）=551萬5,762元】，惟原告已給付工程款共計713萬7,700元，爰請求被告2人返還溢收之工程款162萬1,938元【計算式：713萬7,700元（原告已交付予被告之工程款）-551萬5,762元（被告依約得請領金額）=162萬1,938元】。另依債務不履行損害賠償請求給付96萬2,410元。綜上，原告得向被告2人請求給付金額合計為484萬7,419元。因被告陳正貴與被告良和公司對原告負不真正連帶債務關係，若任一被告為全部或一部給付者，其餘被告於該給付範圍內，即同免給付之義務，爰請求如先位聲明所示。
㈢被告2人分別依兩造間之契約對原告負有完成系爭房屋興建
工程之施作，及確保工程品質達雙方約定程度之義務，竟故意放置系爭房屋興建工程不理，且已完工之部分未達約定之品質，造成系爭房屋滲漏水不斷，使原告無法如期搬入居住，顯已構成共同侵權行為，依民法第184條第1項後段及第185條規定，原告自得請求被告陳正貴及被告良和公司負連帶侵權行為損害賠償責任，爰請求如備位聲明所示。
㈣並聲明：
1.先位聲明：⑴被告陳正貴應給付原告484萬7,419元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵被告良和公司應給付原告484萬7,419元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑶前2項給付，任一被告為全部或一部給付者，其餘被告於該給付範圍內，同免給付之義務。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：⑴被告陳正貴及被告良和公司應連帶給付原告484萬7,419元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面㈠被告陳正貴則以：
1.系爭房屋興建工程業已完工，本件僅涉及工程施作有無瑕疵之問題。又原告主張之漏水瑕疵，係因原告於系爭房屋興建工程施作中，要求被告陳正貴變更原有設計，將系爭房屋外牆二丁掛之磁磚更改為貼黏整片之壁磚，經被告陳正貴提醒此施作工法易導致房屋外牆有滲漏水之問題後，原告仍執意要被告陳正貴依其指示施作壁磚，故漏水瑕疵係可歸責於原告之事由所致，原告自不得依民法第494條本文、495條第1項、第227條第1項、第2項、第511條、第263條、第260條規定，向被告陳正貴請求損害賠償。
2.臺南市土木技師公會107年2月6日（107）南土技字第208號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）第7頁第5項「未完成部分之工項及價值」主要係以原告106年9月5號民事陳報3狀所附水電估價單作為認定基礎，惟該水電估價單只是原告訂立系爭契約前所預列之工作項目，並非系爭契約約定之施作內容。又「未完成部分之工項及價值」中所列「①天花板裝修、⑤各樓層浴室設備、⑥各樓層浴室抽風設備」，非兩造承攬契約約定之施作範圍，應扣除此部分之價金21萬7,300元【計算式：8萬2,600元（天花板裝修）+10萬5,700元（各樓層浴室設備）+2萬9,000元（各樓層浴室抽風設備）=21萬7,300元】。
㈡被告良和公司則以：
1.依系爭鑑定報告書第5、6頁所述，漏水原因為構造體之孔隙、裂縫、接縫造成有水行進之路徑，致使在滲漏地點產生防水缺陷。惟上開瑕疵均屬防水工程之範疇，且依原告與被告良和公司簽立之工程承攬合約書可知，被告良和公司承包系爭房屋興建工程僅負責主體結構之施作，未包含防水工程在內，而防水工程之施作係原告與被告陳正貴間之約定，其工程瑕疵造成之損失，基於債之相對性，自與被告良和公司無關，原告先位聲明主張被告良和公司應負損害賠償責任為無理由。
2.被告良和公司所施作之主體結構，已於105年2月25日完工並取得使用執照，應認被告良和公司與原告間之契約已履行完畢無違約。退步而言，縱認被告良和公司有違約致生損害於原告，亦應依兩造契約約定或法律規定請求賠償，而與民法第184條第1項後段故意侵權行為規定無涉。況被告良和公司並無故意以任何方式加損害於原告，原告自不得備位聲明請求被告良和公司負擔共同侵權行為責任。
㈢並均聲明：
1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於103年12月10日與被告陳正貴簽訂系爭契約，由被告
陳正貴承攬興建系爭房屋，並約定系爭房屋興建工程所有建築材料由被告陳正貴負責提供，承攬報酬合計736萬元。嗣原告與被告陳正貴再行約定防水工程之施作，原告同意另再支付15萬4,000元與被告陳正貴，契約內容如原證2所示。
㈡原告承認被告陳正貴於103年12月10日以其名義與被告良和
公司簽立之系爭工程合約書，由被告良和公司以「包工不包料」方式承攬系爭房屋之興建工程，合約金額為63萬1,200元，契約內容如原證7所示。
㈢系爭房屋於105年4月12日取得臺南市政府工務局核發之（10
5）南工使字第978號使用執照，建物門牌號碼編訂為「臺南市○○區○○里0鄰○○00號」（即系爭房屋）。
㈣原告就系爭房屋興建工程已簽發如原證12所示之支票、現金，領票人、領取人及金額如原證12附表所示。
㈤系爭房屋有無原告主張之瑕疵部分，兩造合意囑託臺南市土
木技師公會進行鑑定，鑑定結果如系爭鑑定報告書所示（即
（107)南土技字第208號鑑定報告書）。
四、本院得心證之理由：㈠原告於103年12月10日與被告陳正貴簽訂系爭契約，由被告
陳正貴承攬興建系爭房屋，並約定興建工程所有建築材料由被告陳正貴負責提供，承攬報酬合計736萬元。施工期間原告與被告陳正貴再行約定防水工程之施作，原告同意再行支付15萬4,000元與被告陳正貴；另原告承認被告陳正貴於103年12月10日以其名義與被告良和公司簽立之系爭工程合約書，由被告良和公司以「包工不包料」方式承攬系爭房屋興建工程，合約金額為63萬1,200元。嗣系爭房屋興建完成於105年4月12日取得臺南市政府工務局核發之（105）南工使字第978號使用執照等情，有系爭契約、系爭工程合約書及使用執照影本在卷可稽（本院106年度補字第86號卷第16至22頁、第25、26、34頁），亦為兩造所不爭執，則依兩造簽立之契約書及工程項目內容以觀，原告係將系爭房屋之興建包括新建、室內裝修、水電、空調、裝飾等工程全部委由被告陳正貴承攬，但其中新建工程部分另以原告名義委由被告良和公司派遣工人進行主體結構「施工」，施工建材及設計、室內裝修、水電等工程仍由被告陳正貴負責，被告2人各自承攬之範圍應有不同。原告固主張將系爭房屋興建工程「全部」委由被告陳正貴、良和公司承攬施作，被告2人共同承攬系爭工程等語。惟查，觀諸原告與被告陳正貴簽立之系爭契約第3條工程範圍：「設計、施工、圖說、文件規格應經甲方（即本件原告）同意，乙方（即本件被告陳正貴）應按設計施工圖說文件、估價單及施工範圍說明書規範確實施工，其圖說文件及估價單如附件。」、第4條工程施工期限「自中華民國103年12月15日起至中華民國104年12月15日止（工程施工進度表如附表一）。」、第5條工程總價「計新臺幣736萬元，詳如估價單。」、第6條付款辦法「甲方付款方式應依下列規定辦理：一、本契約簽訂日，甲方支付工程總價款之簽約金，計新臺幣30萬元。二、依附表一工程進行至地基樓板完成時，甲方支付工程價款，計新臺幣120萬元。三、依附表一工程進行至壹、貳、參樓板完成時，甲方支付工程價款，計新臺幣240萬元。四、其他工程完工時，甲方按進度分次支付工程價款，計新臺幣246萬元。五、全部工程驗收完畢並取得室內裝修合格證明後，甲方支付尾款，計新臺幣100萬元。六、上述各款付款，甲方應自乙方請款日起7日（不得少於7日）內，以現金、即期票據、信用卡或雙方合意之方式支付。」等約定，及參酌該契約附表一之「整體工程施工預定進度表」（補字卷第17、21頁），再對照原告承認與被告良和公司簽訂之系爭工程合約書約定：「楊雅婷（以下簡稱甲方）茲將住宅新建工程交由良和營造有限公司（以下簡稱乙方）以『包工不包料』方式承攬…」、第3條合約金額「新臺幣63萬1,200元正」、第4條付款辦法「雙方依約定之工程進度付款。」、第5條工程期限「完工期限全部工程於開工之日起270工作天完工…」等內容可知（補字卷第34頁），二者合約於施工期限（系爭契約自「103年12月15日起至104年12月15日」止，系爭工程合約書約定自開工之日起「270工作天」）、工程範圍（系爭契約第3條有約定工程範圍，但系爭工程合約書第2條工程範圍為「空白」，未載明工程範圍）、工程價款（系爭契約工程總價「736萬元」，系爭工程合約書合約金額「63萬1,200元」）、付款辦法（系爭契約依簽約、樓地板完工程度依次給付，系爭工程合約書依約定之工程進度付款，未明定給付金額）及工程驗收（系爭契約第13條有工程驗收條款，系爭工程合約書並無此約定）等攸關承攬契約之重要內容均有所不同，顯然原告與被告陳正貴、被告良和公司係基於不同目的及承攬範圍分別簽立合約，依上開約定內容及系爭工程合約書載明原告將系爭房屋新建工程交由被告良和公司以「包工不包料」承攬方式施作等因素綜合判斷，足徵被告良和公司抗辯其僅限於派遣工人承攬施作系爭房屋主體建築物之部分工程，其餘包括：拆除工程、隔間牆工程、天花板工程、地坪工程、木作工程、油漆工程、裝飾工程、水電工程及空調工程等，則由被告陳正貴負責承攬之事實，要非無據，堪可憑採，原告主張被告2人均負責承攬系爭房屋興建工程「全部」，核與契約內容不符，並無可取。基此認定之承攬契約事實及範圍，被告良和公司應僅就系爭房屋主體興建工程施工方法有所瑕疵而造成損害部分負賠償責任，被告陳正貴則就其餘工程瑕疵及與約定施工材料不符部分負損賠之責。
㈡原告先位聲明：
1.請求修補費用部分：⑴原告主張系爭房屋興建工程有部分未完工、部分未依規格施
工部分，本院依兩造合意囑託臺南市土木技師公會進行鑑定，該公會於107年2月6日以（107)南土技字第208號函文檢附系爭鑑定報告書到院，鑑定內容謂：「…（一）發生滲漏水地點、原因及所需修補費用①發生滲漏水地點：系爭房屋1樓有臥室及窗邊（參原證8），天花板（參原證9），樑柱底下（原證22），佛廳天花板（原證23、原證24）；1樓銜接2樓樓梯側邊（原證25）；2樓有臥室、浴廁及窗邊（原證10、原證26）；3樓窗邊（原證11）。②發生滲漏水原因：發生滲漏水需有3個條件同時發生，即有水的來源、水行進的推動力及水行進的路徑，依原告所提供前述滲漏水地點原證及鑑定技師系爭現場會勘照片（詳附件六，P.6-1-2，照片1-3）所示，發生滲漏水原因為阻水不良，亦即構造體的孔隙，裂縫，接縫造成有水行進的路徑，致使在滲漏水地點產生防水缺陷；與是否有更換為與契約約定不同種類型式磁磚並無相關。③滲漏水所需修補費用：滲漏水所需修補費用與其使用之材料及工法有關，鑑定技師於民國106年12月21日函請兩造提供相關資料或說明，惟並未收到兩造具體回覆。若依（原證5）三、裝修工程D、防水部分（詳附件一，P.1-13）及（原證6）加強防水（詳附件一，P.1-15）所示範圍及數量，（原證20）所示工項、數量、金額及施工責任尚屬合理範圍，所需修補費用總價：1,018,980元（責任施工）尚屬恰當。（二）因鷹架拆除造成原告之財產、其他損害部分，所須修補費用：依鑑定技師會同兩造現場會勘所見，因鷹架拆除造成之損害部分為1、3樓共4樘窗戶、清水模及磁磚損害（詳附件六，P.6-2-3，照片4-6）。（原證21）所示須修補費用不恰當，編號1-4數量各為1樘，編號5則不應計入。故所須修補費用為窗戶部分：43,000＋37,800＋53,200＋58,800＝192,800元，清水模及磁磚部分：2,000＋3,000＝5,000元，所需修補費用總價：197,800元。（三）水電工程中實際使用之配線管材料規格及價差：依（原證13）照片（詳附件一，P.1-50-53）及會勘照片（詳附件六，P.6-4-5，照片7-10），水電工程中實際使用之φ41mm以下配線管材料規格與（原證27）第4頁「C、配管」所約定之材質、規格及品牌不符合。依據民國104年6月3日修正之屋內線路裝置規則第四章第6、15節（詳附件六，P.6-10-13）規定，PVC管及CD管皆符合「屋內線路裝置規則」規定，即現使用之材質與原約定之材質皆可使用，惟兩者價值（施工材料及工時成本）不相當有價差。價差部分：φ16mm－15,152×（1-18.
76/30.8）＋φ35mm－980×（1-18.76/30.8）＝6,291元。另若以原約定材料修補，依（原證13）照片所示，系爭房屋就必須拆除重建，不符比例原則，故不建議此方式修補，估列拆除重建費用為736萬＋50萬（拆除）＝786萬元。（四）地坪磁磚材料規格及價差：依（原證14）照片（詳附件一，P.1-54）及會勘照片（詳附件六，P.6-6，照片11-12），實際使用之地坪磁磚材料規格、型號與（原證5）第3頁中「
A、地坪部分」第2項所約定之規格、型號不符合。兩者價值（施工材料成本）不相當有價差。價差部分：198㎡×（2,233-917/0.64）＝158,400元。另如以原約定材料修補，估列所需修補費用為198㎡×5,000（含工料）＋50,000（原材料打除、清理及運棄）＝1,040,000元。（五）未完成部分之工項及價值：①各樓層浴室片門：安裝完成進度0%，未完成部分之價值為8樘×1,000（安裝工資）＝8,000元。天花板：裝修完成進度0%，未完成部分之價值為259㎡×200＋30㎡×200＋31㎡×800＝82,600元。②各層樓梯扶手：施作完成進度0%，未完成部分之價值為17×5,200＝88,400元。③圍牆工程（項目如<原證8>、<原證5>第4頁所示）：施作完成進度0%，未完成部分之價值為1/2B磚牆部分…18,892元，牆面貼花崗石部分…193,032元，植草磚部分…64,800元，所需修補費用總價：276,724元。④1樓室外地坪：貼石材完成進度0%，未完成部分之價值為…40,365元…⑤各樓層浴室設備…：安裝完成進度0%，未完成部分之價值為…105,700元。⑥各樓層浴室抽風設備…：施作完成進度0%，未完成部分之價值為…29,000元。⑦全棟資訊設備…：施作完成進度54.48%，未完成部分之價值為…8,155元。⑧全棟電信設備…：施作完成進度26.36%，未完成部分之價值為…70,860元。
全棟電視設備…：施作完成進度43.81%，未完成部分之價值為…11,030元。⑨配電盤設備工程…：施作完成進度0%，未完成部分之價值為45,480元。⑩配電器材設備工程…：施作完成進度78.83%，未完成部分（a、開關插座）之價值為18,840元。⑪其他工程項目…：施作完成進度0%，未完成部分之價值為…131,000元。⑫全棟監控設備線路配置工項，依（原證27）B、四、保全設備工程及五、監控設備工程（詳附件一，P.1-74）所示，設備及配線由業主自理，故無需估列未完成部分價值。電錶安裝、水電申請等，皆已含於前項其他工程項目，亦不另估列未完成部分價值。⑬2樓浴室止水門檻、室外止水門檻…：安裝完成進度0%，未完成部分價值為…13,500元。⑭2樓浴室地磚…：安裝完成進度0%，未完成部分之價值為…23,420元。⑮2樓浴室壁磚…：安裝完成進度75%，未完成部分之價值為…39,164元。⑯2樓陽臺地磚…：安裝完成進度0%，未完成部分之價值為…6,000元。
」等語明確（參系爭鑑定報告書第5至9頁）。本院審酌系爭鑑定報告書係由臺南市土木技師公會於106年10月27日、同年12月8日指派2位具有土木專業及證照之技師，會同兩造至現場進行初勘、覆勘，並量測、照相紀錄及檢視比對雙方提供之資料後，綜合判斷如上開之鑑定結果，應具有專業性及客觀性，堪可採為本件認定系爭房屋興建工程相關瑕疵及損害金額之依據。
⑵按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第227條、第492條、第495條第1項分別定有明文。次按定作人主張工作有瑕疵，請求承攬人負瑕疵擔保責任者，僅須舉證證明工作有瑕疵之事實，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院105年度台上字第1257號判決意旨參照）。準此，被告承攬之工作物即系爭房屋，既有前揭鑑定結果所示可歸責於被告施工造成滲漏水、拆除鷹架損害、材料規格不符及未完成施工等瑕疵，並經原告於106年12月13日寄發高雄地方法院郵局存證號碼002045號存證信函，通知被告2人於函到3日內修補（被告2人於106年12月13日收訖，存證信函及郵件回執參補字卷第85至88頁），被告仍未於期限內修補後，原告依上述法條規定請求被告賠償，於法即屬有據。惟因被告陳正貴、良和公司與原告簽立契約承攬之範圍不同，已如前述，故就原告請求滲漏水修補費用、鷹架拆除造成損害之修補費用、水電之配線管材料不符及地板磁磚規格等不符之修補費用，參酌系爭鑑定報告書內容後分別論述如后：
①有關滲漏水修補費用101萬8,980元部分：系爭房屋滲漏水之
原因，依系爭鑑定報告書判斷乃因阻水不良，構造體的孔隙、裂縫、接縫造成有水行進的路徑，致使在滲漏水地點產生防水缺陷所致，如施以防水工程即可修補防止滲漏，由此可知上開滲漏水係因未確實施作防水工程所造成，顯與被告良和公司負責派工興建系爭房屋結構體並無關連。又依原告提出之原證5所示，被告陳正貴承攬之「裝修工程」內含「防水工程」，包括浴廁牆面、屋面地坪底層、外牆樓層接縫、門窗框水泥砂漿嵌縫、露外門窗框四周防水等施工項目（補字卷第27、31頁），且被告陳正貴亦不爭執與原告約定施作加強防水工程，原告需另支付15萬4,000元作為防水工程之施作及材料費用（估價單參補字卷第33頁），則綜合上述，系爭房屋滲漏水所需施作防水之修補費用101萬8,980元，自應由被告陳正貴負損賠之責。另系爭房屋滲漏水之原因與更換不同種類型式磁磚間並無相關連，此參系爭鑑定報告書至明（參系爭鑑定報告書第6頁），故被告陳正貴抗辯滲漏水乃因外牆二丁掛之磁磚更改為貼黏整片之壁磚，經其提醒此施作工法易導致房屋外牆有滲漏水之問題後，原告仍執意指示施作而可歸責於原告之事由所致云云，實屬無稽，並無可取。
②鷹架拆除造成損害之修補費用19萬7,800元部分：鷹架拆除
應屬系爭房屋興建工程中之拆除工程項目，而拆除工程係被告陳正貴所承攬，業經本院認定如前，故因拆除鷹架造成系爭房屋1、3樓共4樘窗戶、清水模及磁磚損害所需之修復費用合計19萬7,800元，即應由被告陳正貴負損害賠償責任，此與被告良和公司施作之結構體工程無關，原告主張被告良和公司應予賠償，核屬無稽。
③水電工程配線管材料不符之修補費用6,291元及地板磁磚規
格等不符之修補費用104萬元部分：配線管係屬水電工程之一部分，地磚舖設則屬地坪工程部分，此二部分均屬被告陳正貴承攬施作之範圍，已如前揭，則原告主張被告陳正貴未依原約定材料、規格施作，請求如系爭鑑定報告書鑑定結果所示配線管材料不符之價差6,291元、地板磁磚材料規格不符之價差及修補費用104萬元，合計104萬6,291元，即屬有據，應可憑採。被告陳正貴雖抗辯系爭鑑定報告書依據之原證27（本院卷第79至91頁），僅訂立系爭契約前所預列之工作項目，並非系爭契約約定之施作內容云云，惟觀諸該水電工程估價單抬頭即載明「楊雅婷水電工程估價單」，並一一詳列各個品名規格、單位及數量，顯然應為承攬人即被告陳正貴於承攬系爭房屋興建工程所製作並提供原告以憑計算工程價款，且被告陳正貴僅片面為上開之爭執，亦未提出證據以實其說，是被告陳正貴上開之爭執，實屬無稽，自不影響本院上開事實認定之結果。
④綜上，原告依承攬契約關係請求被告陳正貴賠償修補費用合
計226萬3,071元【計算式：101萬8,980元（滲漏水修補費用）＋19萬7,800元（鷹架拆除造成損害之修補費用）＋6,291元（水電工程配線管材料不符之修補費用）＋104萬元（地板磁磚規格等不符之修補費用）＝226萬3,071元】，於法有據，應予准許。
2.請求未完成部分之工項及價值部分：⑴系爭鑑定報告書有關系爭房屋於現場履勘時各工項之完工程
度及未完成部分之價值鑑定結果，詳如前述，而上開未完工工項依被告陳正貴、良和公司承攬契約而論，應屬被告陳正貴承攬施作之範圍，故原告請求被告陳正貴賠償此部分金額合計99萬8,238元【計算式：9萬600元（各樓層浴室片面及天花板）＋8萬8,400元（各層樓梯扶手）＋27萬6,724元（圍牆工程）＋4萬365元（1樓室外地坪及客廳外露臺）＋10萬5,700元（各樓層浴室設備）＋2萬9,000元（各樓層浴室抽風設備）＋8,155元（全棟資訊設備）＋8萬1,890元（全棟電信及電視設備）＋4萬5,480元（配電盤設備工程）＋1萬8,840元（配電器材設備工程）＋13萬1,000元（其他工程項目）＋1萬3,500元（2樓浴室止水門檻、室外止水門檻）＋2萬3,420元（2樓浴室地磚）＋3萬9,164元（2樓浴室壁磚）＋6,000元（2樓陽臺地磚）＝99萬8,238元】，核屬有憑。又上開金額係針對部分工程未完工如依約定予以施作所評估之價值，即被告陳正貴應施作未施作應賠償原告之工程費用，乃原告所主張被告陳正貴不應收取之工程款部分，故原告依系爭契約第6條付款約定反推計算請求被告陳正貴給付逾上開金額62萬3,700元部分【計算式：162萬1,938元－99萬8,238元＝62萬3,700元】，即屬無稽，不應允准。
⑵被告陳正貴雖抗辯「未完成部分之工項及價值」其中所列「
①天花板裝修、⑤各樓層浴室設備、⑥各樓層浴室抽風設備」非兩造承攬契約約定之施作範圍，應扣除此部分之價金21萬7,300元【計算式：8萬2,600元（天花板裝修）+10萬5,700元（各樓層浴室設備）+2萬9,000元（各樓層浴室抽風設備）=21萬7,300元】云云。惟查，參酌原告與被告陳正貴簽立之系爭契約，工程範圍依附表一所示包括天花板工程、水電工程部分（補字卷第21頁），且依原告提出之水電工程估價單，其中浴室設備及抽風設備部分（即原證27，本院卷第89、90頁），應屬被告陳正貴承攬之範圍，亦如前述，而系爭鑑定報告書於鑑定各樓層浴室、抽風設備未完成部分價值時，已將其中於備註欄記載「業主自理」即「給水設備工程」項目第1至13部分予以排除，並未計入，此參系爭鑑定報告書第8頁⑤各樓層浴室設備計算式即足至明，應僅核算應由被告陳正貴負責之設備項目及金額，故被告陳正貴上開所辯，洵屬推責之詞，諉難可採。
3.請求債務不履行損害賠償部分：被告陳正貴因施工瑕疵造成系爭房屋滲漏水、鷹架拆除造成損害、水電工程配線管價差、地板磁磚不符規格價差等修補費用、未完成部分工項及價值，合計應賠償原告326萬1,309元【計算式：226萬3,071元＋99萬8,238元＝326萬1,309元】，業經本院認定如前，應已填補原告因被告陳正貴未履行承攬契約所受之損害，且原告此部分債務不履行損害賠償96萬2,410元之請求，亦未提出其請求依據及內容，本院尚無從審酌並判斷，自應駁回。
4.綜合上述，被告陳正貴承攬系爭房屋興建工程有上述瑕庛存在，原告依民法第495條第1項、第227條規定請求被告陳正貴賠償326萬1,309元，核屬有據，應予准許。又原告與被告陳正貴、良和公司分別簽立系爭契約、系爭工程合約書，被告2人承攬範圍有別，給付之內容並非同一，應僅就各自承攬工作物瑕疵所生之損害負賠償之責，並不互負不真正連帶債務責任。故原告依不真正連帶債務關係，請求被告良和公司應同負上開金額給付責任，並於任一被告給付時，其餘被告於給付範圍內，免其給付之義務，於法即有未合，無從允准。
5.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為，與催告有同一之效力；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查原告請求被告陳正貴給付之前開金額，並未定有給付之期限，則其請求自本件起訴狀繕本送達被告陳正貴之翌日即106年3月2日起（送達證書參本院卷第12頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息（原告原起訴請求350萬元，於106年5月31日具狀擴張請求至484萬7,419元，其請求之各個項目及金額亦於107年5月7日民事準備
（一）狀有所變更，故基於事實同一及本院認定損賠金額未逾原告原起訴時之350萬元判斷，有關利息部分即以起訴狀繕本送達被告陳正貴之翌日開始起算），亦屬有據。
㈢原告備位聲明：
按訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。先位請求無理由，為後位請求之停止條件，先位請求有理由，係後位請求之解除條件。故訴之預備合併，法院應先就先位之訴為調查裁判。如先位之訴有理由，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由，法院始得就備位之訴為裁判。準此，本件原告上開先位之訴既有理由，依前所述，本院就原告另依侵權行為法律關係所提之備位之訴，自毋庸再予審究，應併敘明之。
五、綜上所述，原告先位聲明請求被告陳正貴給付326萬1,309元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年3月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之主張，則屬無據，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，原告、被告陳正貴均分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌兩造之勝敗金額，確定本件訴訟費用之負擔比例如主文第3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年5月30日
民事第四庭法官林勳煜上開判決正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月31日
書記官吳佩芬