高雄高等行政法院97年度訴字第785號裁定

裁判字號：高雄高等行政法院97年訴字第785號裁定

裁判日期：民國98年06月02日

裁判案由：營業稅

高雄高等行政法院裁定
97年度訴字第785號原告 邱垂琪 即龍翔商務旅館（變更前為 陳軒冠 即龍翔商
務旅館）訴訟代理人 林石猛 律師
廖孟意 律師 吳建勛 律師被告財政部高雄市國稅局代表人甲○○局長訴訟代理人乙○○上列當事人間營業稅事件，原告為訴之變更，本院裁定如下：
主文原告變更之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加者。前三項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項、第4項定有明文。
二、次「按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項亦有明定，是依行政訴訟法第4條規定，提起撤銷訴訟，須以經過訴願為其前提；又通說原告為訴之變更，原則上係以變更新訴之合法提起為條件而撤回舊（原）訴。經查，本件變更前原告 陳冠軒 即龍翔商務旅館，不服被告對其所為之營業稅補稅及裁罰處分，經復查、訴願程序後，提起本件撤銷訴訟，嗣於起訴後，聲請將當事人原告陳軒冠即龍翔商務旅館變更（原告載為更正）為邱垂琪即龍翔商務旅館，則因訴之三要素中之當事人變更，應屬訴之變更；惟邱垂琪即龍翔商務旅館就本件營業稅事件，並未經訴願程序，揆諸前揭行政訴訟法第111條第4項規定，所為變更之訴，不備起訴要件，自不應准許，應予駁回。
三、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年6月2日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官江幸垠
法官簡慧娟法官戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國98年6月2日
書記官李昱