裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第1581號刑事判決
裁判日期：民國96年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴字第1581號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
2選任辯護人黃慕容律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續字第38號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○明知第三級毒品愷他命（俗稱K他命）係公告管制之毒品，禁止販賣、轉讓，竟於民國九十三年八月十日上午八時三十分許，意圖販賣而持有第三級毒品愷他命計三大包、五小包（毛重約一０一．五公克），並應己○○之邀，攜帶上開毒品前往臺南市○○路○段一百五十九號「綠驛汽車賓館六０六室」，參加己○○友人甲○○、丁○○、庚○○及丙○○等人之生日派對活動。其間，乙○○即將愷他命置於賓館房間桌上，供己○○及其友人丁○○、甲○○、庚○○及丙○○等人隨意取用，無償轉讓第三級毒品愷他命予渠等施用取樂，己○○並隨身攜帶新臺幣二十六萬元，俟無償施用完畢後，若感覺品質不錯，用以購買愷他命之用。嗣為警據報前往現場，當場查獲愷他命三大包、五小包（毛重約一０一．五公克）、二十六萬元等物。因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪、第八條第三項轉讓第三級毒品罪。
二、公訴人上開所認，無非以被告自承：查獲之第三級毒品為其所有，現場除己○○外，其餘均不認識等語；證人己○○證述：現場查獲之現金二十六萬元為其所有，如果乙○○帶來毒品不錯的話，打算用來購買的，且乙○○為其所電召前來的等語；證人庚○○證述：其與乙○○不熟，現場查獲之毒品為乙○○所有，曾於九十三年二、三月間，在臺南市○○路「RXXPUB」目睹乙○○持有毒品等語；證人甲○○證述：查獲當日是其生日，因要慶生，故與己○○、丁○○前往賓館開房間，其他人後來才到，現場除己○○外，其餘人均不認識乙○○等語；證人丙○○證述：乙○○無償轉讓第三級毒品供友人施用等語、證人丁○○證述：二十六萬元現金為己○○所有，乙○○為己○○朋友等語；證人己○○、丁○○、甲○○、庚○○四人之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、送驗尿液年籍對照表各四紙，該四人尿液檢驗均呈愷他命陽性反應，足證四人在場均有施用愷他命；內政部警政署刑事警察局鑑定通知書一紙，足證扣案毒品為愷他命；搜索扣押筆錄及現場照片等資為論據。
三、訊據被告乙○○堅詞否認有意圖販賣而持有第三級毒品之意，及無償轉讓第三級毒品予己○○、丁○○、甲○○及庚○○等人，辯稱：查獲當日我剛好買完愷他命，即扣案毒品，之後我去找己○○借錢要做生意，到現場後，我就拿出毒品，請己○○幫我看看，因為我覺得五千元能夠購買那麼數量，其中可能有問題。己○○看完後不久，警察就到現場，我並未拿愷他命供在場等人施用。當日被查獲後，警察本有移送我意圖販賣而持有毒品，經檢察官偵查後，認證據不足而為不起訴，之後高檢署檢察官以尚有應再加查證之處而發回，然檢察官並未將我送測謊或再傳訊己○○，即率予起訴，足認本案證據並不充足。退步言之，如認有我罪，因本案檢察官認轉讓毒品與意圖販賣而持有毒品有裁判上一罪關係，另轉讓毒品又與鈞院前案九十四年度簡字第七一三號判決認定之轉讓毒品有連續犯關係，故本案犯罪事實顯為前案既判力效力所及，而應為免訴判決等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段、第一百五十八條之四分別定有明文。又所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，依刑事訴訟法第一百五十八條之四立法理由，係指法官於個案權衡時，宜斟酌「違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。準此，經查：
㈠被告對公訴人所提證據，主張⑴證人己○○於警局之證述，
未經錄音、錄影，認無證據能力。⑵證人庚○○於警局之證述，未經錄音、錄影，且證人指證九十三年二、三月間，在永華路上目睹被告持有毒品等情，與本案並無直接關係，認無證據能力。⑶證人丙○○於九十四年八月十七日偵查中證述，因丙○○之尿液檢驗報告呈愷他命陰性反應，然檢察官竟告知丙○○檢驗結果為陽性反應，進而取得之供述，為以不正方法取。另證人丙○○當日所為之證述「（庚○○有無施用愷他命？）應該有」，屬證人臆測之詞，故認無證據能力。⑷本案搜索無搜索票，且非自願性同意搜索，故認查獲之毒品及現金等物，均認無證據能力。⑸其餘證據之證據能力均無意見。
㈡本院認依卷附臨檢盤查紀錄表所載本案查獲過程為：員警依
民眾報案指稱在臺南市○○路○段○○○號○○○號房，有人販賣毒品，員警乃前往該處實施臨檢，並在汽車賓館主任 郭宗達 陪同下，由郭宗達打開一樓電動捲門，因房間一樓上二樓門未關，員警上二樓即見三男二女（即乙○○、庚○○、己○○、甲○○、丙○○及丁○○）在場，並於桌上發現二包愷他命，另於乙○○右手掌發現一包，現場桌上並有以賓館水果盤乘裝欲供吸食之毒品，桌上並放置現金二十六萬元，己○○稱現金為其所有，要用來向乙○○購買毒品。經己○○、丁○○、丙○○及甲○○等人指認現場白色粉末為乙○○所有，因而依法將現場六人帶回所內偵辦。
㈢按警察勤務條例第十一條第三款規定：「警察勤務方式如左
：三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」，顯見員警執行臨檢之處所，僅限於公共場所，並不包括私人住處，而賓館雖為公共場所，然個別房間既已提供房客做為休息、住宿之用，自當與私人處所等同視之，進入執行搜索及扣押均應依刑事訴訟法有關搜索扣押規定行之。而依前述臨檢紀錄表所述，本案員警並未經房客同意，即逕行進入「綠驛汽車賓館六０六室」一樓，緊接又上被告等人所在之二樓進行查察，顯見員警執行「臨檢」地點，並非在公共場所，而係在私人處所，員警以「臨檢」為名，擅自進入房間內，與法自不相符。
㈣又依卷附扣押筆錄所載，受搜索人丁○○雖於筆錄上簽名同
意員警執行搜索，然如前述，員警係以「臨檢」名義，強行進入「綠驛汽車賓館六０六室」後，隨即於桌上及被告乙○○手掌發現毒品及現金，並非先徵得受搜索人同意進入屋內，再發現本案應扣押物，此核與受搜索人丁○○到庭證述：「（當天綠驛汽車賓館六０六室是否為你所承租？）是的」、「（這份同意書是否為你所簽的？）是的，當時是我們正在睡覺，警察就直接進來，進來後就叫我簽這份搜索同意書」、「（你剛才說警察進去時，你在睡覺，如何醒來的？）是的，當時我跟甲○○正在睡覺，我醒來時警察已經用ＤＶ在拍了，警察叫我們全部人都不能動」等語，及證人己○○到庭證述：「（是否知道警察如何進去的？）警察是直接開門進來的，當時我們在聽音樂，聲音很大聲，沒有聽到警察開鐵門進來及開房間之聲音，我看到時，警察已經拿著探照燈在照，然後叫我們不要動，當時警察問桌上一包Ｋ他命是何人的，我們說是乙○○的」等語相符。且此不合法定程序之搜索，並不因事後員警要求受搜人於搜索扣押筆錄上補簽名，即可改變搜索未經同意之事實，況且受搜人在員警已發現毒品情況下，又有何餘地拒絕簽名。因此，被告抗辯搜索未經同意等情，即無不實。
㈤至於上開搜索雖非基於受搜索人同意而為，然是否符合刑事
訴訟法上所謂之「逕行搜索」。按刑事訴訟法第一百三十一條第一項規定「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：⑴因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。⑵因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。⑶有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」。本案被告既非遭逮捕、拘提、羈押或因現行犯而遭追躡，顯非該條第一項第一、二款規定得逕行搜索之情形。另依臨檢紀錄表所載，員警雖係依民眾報案該處有人販賣毒品而前往查緝，然並無客觀事證如不立即進入搜索，證據將滅失等急迫情況，因此員警亦無從爰引該條第一項第三款規定逕行搜索。
㈥員警於本案採行之搜索，事先既未聲請搜索票，亦無經過受
搜索人同意，且與逕行搜索要件亦不相符，該次搜索顯屬違法。另執行搜索之員警就無令狀不得搜索，及臨檢處所僅限於公共場所或指定場所之法令規定，應最為熟悉，且應切實遵循，故上開員警違法搜索及臨檢，足認違背法定程序情節嚴重，且主觀意圖上復有故意漠視法令之嫌。另衡諸被告所涉犯之罪名為意圖販賣而持有第三級毒品罪，及轉讓第三級毒品罪，犯罪所生之危險及實害固然不小，然員警在未經受搜人同意，或有客觀事證足證被告犯罪且情況急迫前，即強行進入有人居住之房間內行實質搜索，所侵害之憲法保障一般人民所得以享有之隱私權、自由權及財產權亦屬嚴重，倘毫無條件容許以此方式取得證據，人民將生活於隨時可能受違法搜索之恐懼中。再者，被告及己○○並無立即湮滅毒品或現金之虞，員警如依法定程序，亦可能查獲到該項證物。因此，為達到人權保障及公共利益之均衡維護，衡諸比例原則，本案違法搜索取得之毒品，應認不具證據能力，而予排除適用。且為貫徹前開目的，在本案被查獲到毒品後，被告及證人己○○等人於警局、偵查及本院審理時，所為不利被告之證述，及同意警察採取尿液，上開證據之取得，因均源自於最初之違法搜索，換言之，倘未被查扣到毒品，被告及現場諸人自無庸接受嗣後一連串偵查行為，檢警當然亦無從取得證人己○○、丙○○、庚○○、甲○○及丁○○之供述及採取其等之尿液，因此上開證據亦應一併予排除適用。
㈦綜上所述，本案公訴人所舉之證據，因均不具證據能力而無
法適用，此外，復無其他合法取得之證據足資證明被告犯罪，依上說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國96年4月9日
刑事第三庭審判長法官鄧希賢
法官張銘晃法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官李淑秋中華民國96年4月9日