裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1756號刑事判決
裁判日期：民國96年04月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1756號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人翁瑞昌律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7777號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之改造手槍壹枝、子彈拾肆顆均沒收；又共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，扣案如附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之改造手槍壹枝、子彈拾肆顆及附表二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知具殺傷力之槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可，不得持有。竟於民國八十九年初某日，在臺南縣○○鎮○○路居住處附近，向年籍不詳，自稱「 王為學 」之成年男子，收受具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、具直徑約八點九ＭＭ金屬彈頭之土造子彈二十二顆及不具殺傷力之土造子彈二顆，而無故持有該批槍彈，並持往臺南縣北門鄉雙春海域試射三發，隨後即藏放在上開居住處附近。迄至九十五年五月二日晚間，甲○○再攜帶上開具殺傷力之改造手槍一支、土造子彈十九顆及不具殺傷力之土造子彈二顆，前往臺南縣麻豆鎮港尾里客子寮客寮高幹二十五號前鴨寮藏放。
二、甲○○又意圖營利，而基於供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意，自九十五年四月下旬某日起，提供臺南縣麻豆鎮郊外某處，復自同年五月一日起，提供其以每月新臺幣（下同）三千元之代價，向 賴仕林 （業經檢察官聲請以簡易判決處刑）承租位在臺南縣麻豆鎮港尾里客子寮客寮高幹二十五號前之鴨寮，作為公眾得自由出入之賭博場所，且提供賭具天九牌、骰子等物，給與其所約集之不特定賭客賭博財物，並自同年四月底起，委請與其具有犯意聯絡之 劉雨利 （業經檢察官聲請以簡易判決處刑）駕駛車牌號碼0000－00自用小客車，接送賭客進出上述二處賭場所；並自同年五月二日起，以每日一千元之代價，僱用與其具有犯意聯絡之 謝龍文 （業經檢察官聲請以簡易判決處刑）在臺南縣麻豆鎮港尾里客子寮客寮高幹二十五號前之鴨寮門外把風，逃避警察機關查緝。其賭博方式為：由自己或其他賭客輪流擔任莊家，由賭客三人持牌以天九牌之點數與莊家對賭，其餘在場賭客則可任意下注與莊家對賭，贏則由莊家賠付一倍賭資，輸則賭資全歸莊家所有。甲○○並與莊家約定，莊家每贏得一萬元，由甲○○抽頭一千元。
三、嗣於九十五年五月四凌晨一時許，甲○○復約集賭客 林莊秀盆 等人（業經檢察官聲請以簡易判決處刑）在南縣麻豆鎮港尾里客子寮客寮高幹二十五號前之鴨寮賭博財物時，當場為警查獲，並扣得如附表一所示之改造手槍一枝、子彈十四顆（原扣得子彈二十一顆，其中七顆業經鑑驗機關試射擊發）及如附表二所示之物，始查知上情。
四、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件辯護人、被告並未就被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，且被告所持有之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果亦認：「送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈二十一顆，認均係土造子彈，具直徑約八點九ＭＭ之金屬彈頭，採樣七顆試射，五顆可擊發，認具殺傷力；二顆無法擊發，認不具殺傷力」有該局九十五年六月十四日刑鑑字第○九五○○六六五○二號槍彈鑑定書乙份在卷可憑（見偵卷第四十頁至第四十三頁），足認確屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所指之槍、彈。另被告賭博犯行部分，經核與另案被告賴仕林、劉雨利、謝龍文及林莊秀盆於警詢及偵查中所述情節相符，復有如附表二所示之物扣案足證。綜上被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，而依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」茲比較新舊法適用如下：
(一)共同正犯部分：修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪行為者，皆為正犯」，即修正後之刑法剔除完全未參與犯罪相關行為之實行的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，爰依修正後刑法第二條第一項規定比較新舊法，而修正前刑法第二十八條規定，並無不利於被告之情形，故應適用修正前刑法第二十八條之規定。
(二)連續犯部分：刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之舊法論以連續犯。
(三)牽連犯部分：被告行為後，刑法已刪除第五十五條關於牽連犯之規定，則依修正前即行為時之舊法規定，應從一重處斷之罪，因新法已刪除牽連犯規定，若所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，則比較新舊法之規定，新法規定並非較有利於被告，是被告意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博並參與對賭部分，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷。
(四)罰金易服勞役部分：再被告行為時刑法第四十二條第二項前段係規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，又易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，茲比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，諭知罰金如易服勞役之折算標準。
(五)定執行刑部分：刑法第五十一條亦併同修正公布施行，修正前刑法第五十一條第一項第五款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第一項第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」兩相比較結果，修正後之規定並非較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段，適用修正施行前刑法第五十一條第一項第五款規定，定其應執行之刑。
(六)沒收部分：被告行為後，為使刑法第三十八條規定之適用更期明確，將該條第三項「屬於犯人」之文字，修正為「屬於犯罪行為人」，並於同條項第三款增訂「因犯罪所生之物」（公布施行日期同於上開刑法第二條），比較新舊法，對被告而言並無有利或不利，自仍應依修正前刑法第三十八條之規定諭知沒收。
三、核被告持有槍、彈部分所為係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告提供賭博場所供不特人聚眾賭博，並參與對賭部分則係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、及第二百六十六條第一項之博賭罪。被告與另案被告賴仕林、劉雨利及謝龍文間就前揭賭博犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同時持有手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告意圖營利，供給賭博場所聚眾賭博並參與對賭之先後多次犯行，均時間緊接，各犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應依修正前連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又上開三罪間具有方法、目的之牽連關係，應從情節較重之意圖營利，聚眾賭博罪處斷。再未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與意圖營利，聚眾賭博罪二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。爰審酌槍彈屬高度危險之物品，被告未經許可持有具有殺傷力之手槍及子彈，嚴重威脅社會治安，惡性非輕，就其提供賭博場所聚眾賭博部分亦敗壞社會風氣，助長賭風，惟念及被告犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案如附表一所示之改造手槍一枝、子彈十四顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所定之槍彈，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；至原扣案之其餘子彈七顆，業經鑑驗機關試射擊發，均僅剩空彈殼，失其子彈之結構及性能，而不具殺傷力，而未扣之子彈三顆業經被告以前開手槍試射擊發，故均無庸為沒收之諭知。另扣案如附表二所示之物，均係被告所有，供犯本案賭博罪所用之物，業經被告供陳在卷（見本院卷第五十八頁），應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。又扣案之其餘帳冊二本及0000000000號行動電話（見本院卷第十頁至第十一頁之扣押物品清單編號三、十四、十六），分別係另案被告林莊秀盆、劉雨利所有；而扣案之賭資九十一萬八千八百元及二十萬元，則係另案被告林莊秀盆、 莊耿銘 所有，且分別係在鴨寮及房間櫃子內之衣服中搜索查獲，業經證人即查獲本案之員警 陳豐霈 證述在卷（見偵查卷第一五九頁），尚無證據證明係被告因犯本案賭博罪所用或所得之物，亦非在賭檯或兌換籌碼處之財物，亦無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、修正前第二十八條、修正前第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第二百六十八條、修正前第五十五條、第五十一條第一項第五款、修正前第三十八條第一項第一款、第二款、第四十二條第三項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國96年4月9日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官黃莉莉法官孫淑玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官馬愛君中華民國96年4月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬───┬──────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────┼───┼──────────────┤│1│改造手槍│1枝│槍枝管制編號0000000000│├──┼─────┼───┼──────────────┤│2│子彈│14顆│原扣得21顆，鑑驗試射7顆，餘│││││14顆│└──┴─────┴───┴──────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬───┬─────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───┼─────────┤│1│天九牌│160付││├──┼────────────┼───┼─────────┤│2│自制記憶牌│2組││├──┼────────────┼───┼─────────┤│3│計時鐘│1個││├──┼────────────┼───┼─────────┤│4│骰子│3盒││├──┼────────────┼───┼─────────┤│5│橡皮筋│1包││├──┼────────────┼───┼─────────┤│6│監視器(螢幕)│3台││├──┼────────────┼───┼─────────┤│7│監視器(鏡頭)│6個││├──┼────────────┼───┼─────────┤│8│監視器(畫面切割器)│1具││├──┼────────────┼───┼─────────┤│9│電視機│1台││├──┼────────────┼───┼─────────┤│10│行動電話(電話號碼098720│1具││││3398)│││├──┼────────────┼───┼─────────┤│11│帳冊│1本│本院卷第11頁扣押物│││││品清單編號17│└──┴────────────┴───┴─────────┘