裁判字號：臺灣 雲林 地方法院98年訴字第211號刑事判決
裁判日期：民國99年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第211號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳佳俊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第87號、第232號、第354號、第786號、第1167號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之搭配門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹具沒收之，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，轉讓第三級毒品所得共新臺幣叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之搭配門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹具沒收之，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹年陸月，轉讓第三級毒品所得共新臺幣叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之搭配門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹具沒收之，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經本院以96年度港簡字第130號判決（經減刑後）判處有期徒刑1月又15日確定，於96年12月11日執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱「FM2」），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得擅自轉讓，竟基於轉讓FM2之犯意，將其至雲林縣○○鄉○○路108之2號之 陳皇霖 診所處就診取得該診所開立之處方藥ROHYPNOL（即FM
2藥丸），分別於㈠97年10月15日22時56分、23時6分許，持用0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話、綽號「 阿倫 」之丙○○聯絡後，在乙○○位於雲林縣麥寮鄉雷厝村雷厝52號之1住處外，將FM2藥丸4、5顆交付予丙○○供丙○○施用。㈡另於97年10月24日10時22分、16時24分及16時25分許，以上開相同門號行動電話，與丙○○聯絡後，在乙○○上開住處，以一手交錢一手交貨之方式，將FM2藥丸20顆（未達20公克）交付予丙○○，並自丙○○處得款相當於成本新臺幣（下同）300元。 嗣經警 於98年1月7日持本院所核發98年度聲搜字第5號搜索票，前往乙○○上開住處搜索，扣得注射針筒2支及海洛因2小包；另由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於同日訊問乙○○之際，當庭扣押乙○○所提出之白色藥丸2顆，始得知上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮警政署刑事警察局及雲林縣警察局臺西分局暨偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之認定）：
一、證人丙○○之警詢筆錄有無證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。
（二）茲被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理中固皆否認其證據能力，惟查證人丙○○經本院屢次傳喚未到，並科以罰鍰，又經警5度前往丙○○戶籍地均未遇見丙○○而拘提無著，以及撥打其於警詢筆錄中所留之行動電話及市話亦均無法聯繫，復查無其有在監或在押之情形，有本院送達證書、拘票、罰鍰裁定、審理單及丙○○之個人基本資料查詢結果及臺灣高等法院出入監簡列表（見本院卷㈢第36頁、第37頁、第39頁、第47頁、第49-1頁至第51-1頁及第107頁）在卷可稽，足見丙○○已合於所在不明而傳喚不到之情形，是其雖未經公訴人、辯護人交互詰問並使被告有對質詰問之機會，惟其接受警詢之時間（即98年
1月13日），與犯罪時間極為接近，記憶應甚為清晰，且當時尚未面對被告，心理壓力小，顯無外力干擾或介入而為陳述，其與被告間又無怨隙，斷無設詞攀誣被告之理，復查無證據足認其於警詢時所為之陳述係司法警察違背法定程序所取得，自堪認其於警詢時所為陳述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。又其陳述涉及被告有無轉讓FM
2之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是其陳述對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，其於警詢時所為之陳述，自得為證據。
二、被告乙○○於警詢、偵查中之警詢及偵查筆錄有無證據能力部分：
（一）按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項定有明文。
（二）經檢察官聲請本院勘驗被告乙○○於98年1月7日下午2時50分至5時45分許製作之警詢筆錄（98年度偵字第354號卷第3頁至第10頁）以及被告於同日晚間10時49分及同年月15日下午2時39分經檢察官訊問之偵訊筆錄之錄音及錄影光碟結果，略以：㈠勘驗乙○○於98年1月7日警詢中之供述，無法發現該錄音製作時有反覆按暫停或關掉錄音機器之情形，亦未發現員警有用強暴脅迫或其他不正方式取供之情形，且被告雖有承認曾經拿藥品給丙○○但否認有轉讓或販賣第三級毒品FM2，依整個筆錄的供述，無法認為被告對被訴事實有自白之情形（見本院卷㈡第221頁）；㈡勘驗乙○○於98年1月7日偵查中之供述內容，被告確實無在偵訊時供述將藥品交給丙○○使用，仍否認有轉讓或販賣第三級毒品FM2給丙○○，故被告於上開偵訊時仍無對被訴事實自白（見本院卷㈡第227頁反面）；㈢勘驗乙○○於98年1月15日偵查中之供述內容，被告並未坦承有轉讓或販賣第三級毒品FM2給丙○○（見本院卷㈡第230頁反面），是本院認上開被告乙○○於警詢及偵查之筆錄，確與錄音有不符之處，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，被告上開警詢及偵查筆錄上之記載，與錄音光碟內容不符部分，不得作為本案證據，並以本院勘驗筆錄為其陳述內容。
三、其餘本判決引用證據之證據能力部分：除以上被告所爭執之證據能力外，以下所引之證據，經本院當庭提示，於檢察官、被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，得採為證據。
貳、有罪部分：
一、被告固坦承認識丙○○，並曾於上揭事實欄㈠、㈡之時間以其持用之0000000000門號行動電話，與丙○○所持用之0000000000門號行動電話通聯，並將其自陳皇霖診所取得之含有FM2成分之藥丸分別於97年10月15日及同年月24日交給丙○○各約1、20顆等事實（見本院卷㈢第119頁至第124頁），惟矢口否認有何販賣、轉讓第三級毒品犯行，辯稱：伊不知道給丙○○之藥丸中含有FM2，也沒有向丙○○收錢云云。選任辯護人則為被告辯護稱：依被告本身之經驗，陳皇霖診所所開立的藥，只是安眠藥，對於該藥是否為毒品或管制藥品，被告均無認知，且販賣毒品須有營利之意圖，本件丙○○供述曾向乙○○購買FM2共2次，每次20顆，每顆27元，並分別交付400元及300元，然依丙○○上開所述每顆27元，則20顆價值應為540元，何以丙○○僅支付400元、30
0元，是否有營利之意圖，應有所疑等語。經查：
（一)被告有如事實欄㈠、㈡所述之時、地，將其自陳皇霖診所
處取得含有FM2之ROHYPNOL藥丸轉讓與丙○○2次之事實，業據其於本院審理時供陳在卷：「（提示0000000000門號之通訊監察譯文並告以要旨，有何意見？）電話是有。（你總共拿兩次藥給他？）是。（第一次給丙○○是1、20顆？）是。第1次給他1、20顆藥丸是在何處給他？）到我家外面。（24號給他幾顆？）是否是20顆？）我知道我全部的安眠藥大概就弄一弄給他這樣子。（印象有幾顆？）大概20顆左右。」（見本院卷㈢第56頁反面、第119頁至第124頁），除①被告於97年10月15日轉讓FM2與丙○○關於數量部分，證人丙○○於警詢中證稱：這次我向他（指被告）要取FM2共4、5粒，他並未向我收錢等語（見98年度偵字第354號卷第74頁），與被告供述之數量有不一致之情形，依最有利於被告之原則，可認被告當次所轉讓之數量，應如丙○○於警詢所述之4、5顆；②被告於97年10月24日交付20顆FM2藥丸與丙○○是否有收取
300元部分，證人丙○○於警詢證稱：這通電話是我向他（指乙○○）購買FM2毒品20粒，價格每粒27元，在他家門口路旁向他購買等語（見98年度偵字第354號卷第75頁），其於偵查中證述：這次有交易成功，在他家交易，我買到20顆的FM2，我給他300元等語（見98年度偵字第35
4號卷第85頁），其所述雖略有不同，惟其於警詢係指FM
2每粒之價格係27元，而偵訊中是指最後給乙○○之價錢為300元，兩者尚無矛盾之處，當可認定此次丙○○應有給付被告300元無訛，而被告在客觀上雖有將FM2有償讓與丙○○，但在主觀上既無營利之意圖，自非販賣，詳後述外，其餘部分，諸如時間、地點、通話內容及97年10月24日所交付之數量等情節，經核與證人丙○○於警詢及偵訊之情節大致相符（見98年度偵字第354號卷第75頁、第84頁及第85頁），並有乙○○持用之0000000000門號行動電話，與丙○○所持用之0000000000門號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐（見98年度偵字第354號卷第96頁及第
100頁）。另證人丙○○亦於警詢及偵查中證述其向乙○○所取得之FM2與乙○○提供給檢察官當庭扣押之藥丸外觀相同，為一面有十字，另一面無紋路之白色藥丸。（見警卷第75頁及98年度偵字第354號卷第85頁），又本院當庭勘驗陳皇霖診所所提出之藥丸與被告乙○○提出之藥丸結果，外觀（白色）、紋路（十字）亦皆相同（見本院卷㈢第117頁反面），且被告所提出之前開藥丸，經送鑑定結果，確實檢出氟硝西泮（Flunitrazepam），驗餘淨重
0.1985公克（錠劑1顆），有行政院衛生署草屯療養院98年3月26日草療鑑字第0980300213號鑑定書1紙附卷可證，與被告自陳皇霖診所取得之ROHYPNOL藥丸中，確實亦含有氟硝西泮（Flunitrazepam）成分，有被告乙○○於該診所就診之處方單、陳皇霖診所於98年4月28日出具之診斷證明書及行政院衛生署管制藥品管理局98年4月30日管檢字第0980004323號函各1份（見本院卷㈢第80頁至第83頁及本院卷㈠第242頁、244頁至244-1頁）在卷可參，是綜合上情，堪認被告自白其有於97年10月15日及24日將其自陳皇霖診所處取得之含有FM2之ROHYPNOL藥丸轉讓給丙○○，共2次，顯與事實相符，應堪可採。
（二）至被告辯稱其不知道伊給丙○○之藥丸中含有FM2乙節，查被告於97年9月3日起前往陳皇霖診所就診，經診斷結果其有藥物戒斷徵候群及失眠等症狀，故自該日門診起至97年10月18日止開立之「ROHYPNOL」藥品，共42顆（就診共7次，每次取得6顆），含有氟硝西泮，Flunitrazepa
m，即FM2成分等情，有被告乙○○於該診所就診之處方單、陳皇霖診所於98年4月28日出具之診斷證明書及行政院衛生署管制藥品管理局98年4月30日管檢字第0980004323號函各1份（見本院卷㈢第80頁至第83頁及本院卷㈠第
242頁、244頁至244-1頁）在卷可考，堪認被告確實持有FM2藥丸。再綜觀下列各情：①證人丙○○於偵查中證稱：「（你如何知道乙○○有FM2？）他曾給我幾顆，我後來問他那邊有無FM2，他說他那邊有等語（見98年度偵字第354號卷第83頁至第84頁），並參以被告當時持用之0000000000號行動電話於97年10月15日22時56分24秒許與丙○○當時持用之0000000000號門號行動電話之通訊監察譯文，內容如下：「Ｂ（丙○○）：村的。Ａ（乙○○）：你是誰？Ｂ（丙○○）：我阿倫啦，你人在哪裡？Ａ（乙○○）：我在家。Ｂ（丙○○）：你那裡有解藥嗎？FM2，拿幾粒給我。Ａ（乙○○）：明天嗎？Ｂ（丙○○）：現在啦，我要過去拿了。Ａ（乙○○）：好。Ｂ（丙○○）：我過去拿喔。Ａ（乙○○）：好。」（見98年度偵字第354號卷第78頁），此通電話經被告及丙○○均供稱該內容為其2人之對話（見本院卷㈢第56頁反面、98年度偵字第354號卷第84頁），由上開譯文可知，足資印證丙○○上開所述非虛；②證人丙○○於偵查中之證述：我是有施用海洛因，我想用FM2來戒海洛因（見98年度偵字第354號卷第83頁）等語，經核與被告於本院審理時供稱：他（指丙○○）說他要吃，他說他要報到，他要改等語（見本院卷㈢第119頁反面）大致相符，並佐以丙○○有毒品前科，於97年1月9日因縮短刑期假釋出監，假釋期內付保護管束（觀護起始日期：97年1月9日，觀護結束日期：98年12月12日，是其確實有定期向觀護人報到而須戒除毒癮之需求，此有丙○○之臺灣高等法院出入監簡列表在卷可考（見本院卷㈢第39頁正、反面），故其前稱要以FM2來戒海洛因應屬無訛，而被告既已明知丙○○需賴FM2來戒除藥癮，豈會不知其給與丙○○之藥丸中含有FM
2；③本院依職權向陳皇霖診所調取其開立與被告之含有FM2之ROHYPNOL藥丸1顆，並當庭提示與兩造表示意見，被告即稱：我拿的就是這種藥等語（見本院卷㈢第117頁）。再從勘驗結果：「包裝上有panbiotic之小英文字，大字英文字部分不完整，隱約可以看的出FLUN，未拆解之前，藥丸裡面有十字的標誌，拆解後背面沒有十字」（見本院卷㈢第117頁正、反面）可知，被告取得之上開藥丸外包裝有「F」之英文字母字樣，加上其所看診之病名為「藥物戒斷徵候群及失眠等症狀」，並就被告於本院審理時之供述：「（10月20日偵卷97頁第2通，Ｂ說：『你拿兩粒給我。』你說：『這是正的FM2』為何跟他說這是正的FM2？）因為那個人他是去北港媽祖醫院看的，他說那是這樣子，那是正的FM2，那是他平常要吃的安眠藥，所以才這樣講。」、「FM2那是強姦藥丸，但是我們拿的跟這個不一樣，那是背面有十字，強度也不一樣。我以前在臺南當兵的時候，有一個朋友，我跟我朋友一人吃一半，我們馬上就不知道人了，這個我們要吃2顆。」、「FM2他有一種是F2，FM2是強姦藥丸，接下來藥效不那麼強的F2，接下來就有普通安眠藥的十字的，這是安眠藥的階段」等語（本院卷㈢第62頁、第100頁反面、第121頁）相互勾稽結果，足徵被告對於FM2之強度甚為瞭解，並知悉可以透過到醫院看診之管道取得含有FM2之安眠藥，當可認定被告已知悉其所持有之藥丸含有FM2成分，進而轉讓與丙○○，是被告於本院否認上情，自屬卸責之詞，不足採信。
（三）揆諸以上各節所述，本件犯罪事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按依管制藥品管理條例第3條第2項、第4條第1項之規定管制藥品分為四級管理，由中央衛生主管機關專設管制藥品管理局管理之；其所分藥品級數及品項，均與毒品危害防制條例第2條第2項第1至4款所定毒品之級數及品項一致，顯示兩者屬相互配套關係，並具有亦毒亦藥之雙重性質，合先敘明。又氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦同為管制藥品條例第3條所稱之第三級管制藥品，如上所述，氟硝西泮（Flunitrazepam）本身具有亦毒亦藥之雙重性質，因此將之非法轉讓、流用，即為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品。
再者，氟硝西泮（Flunitrazepam）因具有醫療使用價值，而未經行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，自非藥事法第22條所稱之禁藥，附此敘明。核被告轉讓2次氟硝西泮（Flunitrazepam，即FM2）所為，均係犯該條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
至公訴意旨雖認被告就事實欄㈡應依同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪論處，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。經查，證人丙○○已證述其有交付300元與被告，並取得20顆含有FM2之藥丸，且該藥丸則係乙○○前往陳皇霖診所看診取得之ROHYPNOL藥丸，已如前述，依乙○○每次看診需支付掛號費及自付額共100元，而每次僅能取得6顆，有乙○○之處方單在卷可稽，至少要看診4次方能達到20顆之數量，再觀以乙○○每月亦支付數百元健保費，可見其以300元之價格，將FM2藥丸20顆讓與友人丙○○，顯然相當於成本而無法獲利，衡諸常情，已足認其主觀上係基於轉讓FM2之犯意，並無營利之意圖，公訴人復未舉證證明被告有何販賣FM2之主觀營利意圖，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應論以被告違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未洽，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。又被告先後2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄所載之前案紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告轉讓第三級毒品予丙○○之數量，並無證據證明已達於行政院依同條例第8條第6項所頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定之淨重20公克以上之規定，自無依該項規定加重被告其刑之適用，併此敘明。爰審酌被告明知其向陳皇霖診所取得之藥丸含有FM2，竟非法轉讓丙○○施用，且犯後亦否認犯行，態度不佳，並參酌被告各次轉讓之對象同一、犯罪之動機、手段、所得之不法利益、轉讓之數量及其智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。是未扣案之轉讓第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，即FM2）所得300元，應依該條例第19條第
1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之搭配0000000000號門號之不詳廠牌行動電話1支，為被告所有，供轉讓FM2之聯絡工具，業據其供陳在卷，因無法證明業已滅失，亦應一併宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院96年度臺上字第1828號判決可資參照）。
（二）至於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於98年1月7日訊問乙○○之際，當庭扣押乙○○所提出之白色藥丸2顆，經送鑑定結果，確實檢出氟硝西泮（Flunitrazepam），驗餘淨重0.1985公克（錠劑1顆），有行政院衛生署草屯療養院98年3月26日草療鑑字第0980300213號鑑定書1紙，並經本院認定係被告至陳皇霖診所合法取得之藥丸，業如前述，乃屬被告經醫師開立處方單之合法醫療使用，且被告自承其本身亦有服用該藥丸（見本院卷㈢第123頁反面），核與毒品危害防制條例第18條第1項中段定有查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒收銷燬之規定未合，且此亦難認係刑法第38條第1項第1款所稱之違禁物，故不予沒收；另扣案注射針筒2支及海洛因2小包，該部分之事實未據檢察官起訴，且核與本件被告犯行無關，均不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於97年10月20日17時6分、18時
4分許，以相同門號行動電話，與丙○○聯絡後，在乙○○住處，以一手交錢一手交貨之方式，將FM2藥丸20顆交付予丙○○，並自丙○○處得款400元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。另施用毒品者供稱其毒品之來源，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院92年臺上字第128號判例要旨及90年度臺上字第3115號判決要旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以證人丙○○之證詞及通訊監察譯文為主要論據。訊據被告堅詞否認有上開販賣FM2與丙○○之犯行，辯稱：我沒有販賣FM2給丙○○，那幾次通話都不了了之等語。
四、本院之判斷：據證人丙○○於警詢中證稱：「（經提示97年10月20日上午
9時59分你有無打電話打電話給乙○○？是否打電話向他購買毒品？）這通是我向他購買FM2毒品20粒，價格每粒27元，並經討論於當天下午在他家門口向他購買。」（見偵卷第75頁）復於檢察官偵查中證稱：「（提示97年10月20日17時
6分、18時4分之通訊監察譯文，有無這2通電話？內容為何？）有。這是我問乙○○有無帶FM2出來了沒。我不記得幾點拿的，但我只記得有拿2次各20顆FM2成功。（由22時32分的這通電話，可見你們在當天晚上有見面，是不是你在警詢中所述之20日有向乙○○購買FM2的時間？）是。（在何處交易？）20顆在他家門口的大馬路邊。」（見98年度偵字第354號卷第84頁）惟針對交易之地點，觀之下列3通通訊監察譯文①97年10月20日17時6分之通訊監察譯文所載：
「Ｂ（0000000000）：你何時可以拿過來？Ａ（乙○○）：
等一下。Ｂ（0000000000）：我要出去了。Ａ（乙○○）你可以忍一下嗎？Ｂ（0000000000）可以，約7點多啦。Ａ（乙○○）：好。」；②97年10月20日18時4分記載：「Ｂ：
我在廟這裡。Ａ（乙○○）：好。」；③97年10月20日22時32分記載：「Ｂ（0000000000）：你不是要過來？Ａ（乙○○）：何時？Ｂ（0000000000）：你不是說要過來，你人在哪裡，你不是要過來。Ａ（乙○○）：晚上我不是過去了嗎？Ｂ（0000000000）：好啦，明天在過來好了。」可知，第①通持用0000000000門號之人要求乙○○拿過去，第②通再告知乙○○他在廟那裡，第③通乙○○則回答我不是過去了，足認當日應係乙○○過去找持有0000000000門號之人，惟證人丙○○卻於警詢及偵查中均證述，當天係在乙○○家門口交易（即丙○○去乙○○家中交易毒品），顯然與上開通訊監察譯文不符，其此部分之證詞是否為真，尚屬可疑。又證人丙○○於偵查中證述：「（你使用的門號？）以前的是0000000000，後來改用0000000000號。都是我在使用。（有人叫你「 阿興 」嗎？）沒有，我是叫「阿倫」。」而據乙○○迭於警、偵及本院審理時均陳稱丙○○就是「阿倫」，不是「阿興」，應該是通聯譯文寫錯，並自承有與丙○○之0000000000通話，惟經本院勘驗97年10月19日20時17分該通錄音光碟結果，大致與譯文的內容相同（本院卷㈢第99頁反面），確實當時持用0000000000門號與乙○○通訊者，係自稱是「阿興」，且觀之卷內所附乙○○之通訊監察譯文可知0000000000門號與0000000000門號均是同時交叉使用，而丙○○卻證述「以前用0000000000，後來改用0000000000號」，顯與譯文呈現之情形不同，故乙○○此部分不利於己之陳述，難認與事實相符，本院無從得到「阿興」即是綽號「阿倫」丙○○之確信。基此，檢察官提出之0000000000與乙○○之0000000000門號之通訊監察譯文顯難以印證丙○○所述是否屬實，從而，本院對於乙○○是否有於97年10月20日販賣FM2與丙○○，確實存有相當合理之懷疑空間，而難以形成毫無合理懷疑之確信。
五、綜上所陳，檢察官所訴被告有於97年10月20日，以400元之代價販賣FM2與丙○○部分，是否確有其事，揆諸前揭說明，尚有合理之懷疑存在，此外復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所述前揭犯行，此部分既未經證明犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪判決之諭知。
叁、應適用之法律
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條、第300條。
（二）毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項。
（三）刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款。
肆、本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國99年4月28日
刑事第二庭審判長法官陳定國
法官曾鴻文法官周欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林惠鳳中華民國99年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。