裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第211號刑事判決
裁判日期：民國98年09月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第211號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣雲林看守所附設觀察勒戒所觀察選任辯護人 林進榮 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第87號、第232號、第354號、第786號、第1167號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得，新臺幣壹仟元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與丁○○之財產連帶抵償之，未扣案之內含0000000000門號SIM卡之行動電話壹支與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應與丁○○連帶追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得，新臺幣伍佰元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與丁○○之財產連帶抵償之，未扣案之內含0000000000門號SI
M卡之行動電話壹支與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應與丁○○連帶追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得，新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得，新臺幣壹仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與丙○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑 伍年 ，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣叁仟元，其中新臺幣壹仟伍佰元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與丁○○之財產連帶抵償之；又其中新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以甲○○財產連帶抵償之；又其中新臺幣壹仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與丙○○之財產連帶抵償之，未扣案之內含0000000000門號SIM卡之行動電話壹支與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應與丁○○連帶追徵其價額。
事實
一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟為下列犯行：
㈠甲○○、丁○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲
○○、丁○○先後於97年12月16日22時5分、22時10分許，持用丁○○所有之0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之 許澤郁 聯絡，由丁○○與許澤郁約定在麥寮分駐所旁拱範宮香客大樓前空地交易安非他命，再由甲○○前往該約定處所，以一手交錢一手交貨之方式，將安非他命1小包販賣與許澤郁，並自許澤郁處得價款1,000元（此部分犯罪事實起訴書載甲○○等係販賣第一級毒品海洛因，後經檢察官撤回起訴，再對甲○○等販賣第二級毒品追加起訴，見本院卷㈠第214頁至第215頁、第218頁至第219頁）。
㈡甲○○、丁○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由丁
○○提供購買安非他命之資金，次由甲○○購入安非他命後，再由甲○○於97年12月31日11時18分、11時51分許，持用丁○○所有之0000000000門號行動電話，與持用 丁大偉 所申設0000000000門號行動電話之姓名年籍不詳綽號「阿州」之成年男子聯絡，「阿洲」因受丁大偉委託購買安非他命，遂與甲○○相約在雲林縣麥寮鄉夏威夷電子遊藝場外交易安非他命，甲○○再前往該約定之處所，以一手交錢一手交貨之方式，將安非他命1小包販賣與「阿州」，並自「阿州」處得價款500元，「阿州」嗣將其所購得之安非他命轉交與丁大偉。
㈢甲○○於97年12月30日12時3分許，持用丁○○所有之0000
000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之 林昭安 聯絡後，相約在麥寮鄉農會，以一手交錢一手交貨之方式，將安非他命（起訴書誤載為海洛因，業經公訴人當庭更正）1小包交付予林昭安，並自林昭安處得價款500元。
㈣甲○○、丙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲
○○先於98年1月7日14時26分、14時27分許，持用丁○○所有之0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之 吳政賓 聯絡後，由甲○○與吳政賓約定在吳政賓住處附近交易安非他命，再由丙○○持用0000000000門號行動電話於同日14時34分許與吳政賓連絡，丙○○即前往吳政賓位○○鄉○○路住處巷子樓下，以一手交錢一手交貨之方式，將安非他命（起訴書誤載為海洛因，業經公訴人當庭更正）1小包交付予吳政賓，並自吳政賓處得價款1,000元。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮警政署刑事警察局及雲林縣警察局台西分局偵查後提起公訴及追加起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及辯護人就本院下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據（見本院卷㈡第178頁背面），且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，並與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本件被告甲○○對上開犯罪事實均坦承不諱，其自白並與證
人許澤郁、丁大偉、林昭安、吳政賓等人於警詢、偵訊時之證述大致相符，並有同案被告即證人丁○○、丙○○等人於警詢、偵訊時之供述，及0000000000門號行動電話之通訊監察譯文（98年度偵字第786號卷第85頁、第87頁、第89頁）、本院97年聲監字第322號通訊監察書（98年度偵字第232號卷第17頁）等在卷可稽，㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決參照）。次按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，則因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣安非他命可得之利潤，然被告於本院審理時自承係因自己有在施用安非他命，賺的錢不夠花用才為本件犯行等語（見本院卷㈢第9頁），足以認定被告各次販賣毒品與許澤郁、丁大偉、林昭安、吳政賓時，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利潤以牟利之意圖。
㈢綜上，被告之自白應與事實相符，故本件事證明確，被告上
開各次販賣第二級毒品安非他命與許澤郁、丁大偉、林昭安、吳政賓等之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，不得販賣。核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告甲○○就事實欄一㈠、㈡之犯行與同案被告丁○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告甲○○就事實欄一㈣之犯行，與同案被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。
㈡被告各次販賣安非他命前後，分別持有安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯各罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按刑法第2條第1項所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律。最高法院88年臺非字第31號判決可資參照。
被告行為後毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日修正公布，並於公布日起算至第3日起發生效力（參見司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。該規定修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」較修正前之規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」以修正前併科罰金之額度對被告較為有利。惟該條例修正後復增定第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查本件被告甲○○於98年2月9日偵訊時供稱：「（你有無幫丁○○送毒品給向她買的人？）是我從丁○○處離開時，他叫我順便幫她送。丁○○說他有一個小孩剛出生，當時快3個月，她說她沒空。」「所以你知道丁○○有在賣安非他命？）對。」「（你知道丁○○有在賣安非他命，你有按照她的意思，幫她把安非他命交給其他人，所以你知道你所交安非他命的對象是要向她買安非他命的人？）對，有時候收安非他命的人會拿錢給我，叫我拿回去給丁○○。」「（你等於在由 佳雯 賣毒品的過程中，有時候你負責送東西，有時候又幫她把錢拿回去？）對。」等語（98年度偵字第786號卷第92頁至第94頁），足見被告已對本件各次販賣第二級毒品之構成要件為概括之承認，可認為其於偵查時已自白犯罪。再被告於同日本院羈押訊問時復供稱其確有將安非他命交付與許澤郁（即綽號蒼蠅，見許澤郁之警詢筆錄綽號欄）、丁大偉、林昭安、吳政賓（及綽號 阿賓 ，見 吳正賓 之警詢筆錄綽號欄），並向上開丁大偉等4人收取代價等情（98年度聲羈字第29號卷第4頁至第10頁）。堪認被告甲○○就本件所犯各罪於偵查已自白，其復於本院審判中自白犯罪，符合偵查中及審判中均自白之要件，倘適用修正後該條例之規定，應依該條例第17條第2項規定減輕其刑，則其所犯本罪之法定本刑無期徒刑、有期徒刑、罰金，分別可減為20年以下15年以上有期徒刑、原有期徒刑及罰金之二分之一。綜上，就本件罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，以整體適用98年
5月20日修正公布之毒品危害防制條例對被告最為有利，應適用之。故被告就本件所犯之罪於偵查及審判中均自白，有被告之警詢、偵訊、本院審理筆錄在卷可憑，應依該條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有
期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所規定之法定最低本刑卻相同，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以更輕之刑度，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而本件被告販賣安非他命之次數僅4次，每次販賣重量甚微，所得之價金總共僅3,000元，與動輒高達數十次或一次販賣大量毒品之大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別。核其犯罪情節若科以法定最輕本刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則。是其犯罪情狀在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，爰就其所犯本罪，依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑。
㈥本院審酌被告並刑事前科，素行良好，其為本件販毒行為，
非僅戕害身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，實有不該。惟被告僅販賣安非他命4次，且販賣之數量甚微，所獲價金共僅3,000元，且供詞雖有反覆，惟終能坦承犯行，已見悔意。又無證據顯示係被告販賣安非他命與許澤郁等人，而使其等染上毒癮，及被告之犯罪動機無非在取得金錢供施用毒品花用，及其家庭狀況、智識程度等一切情狀，分別量處被告所犯各罪如主文所示之刑。
㈦沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額
」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題，最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨可資參照。本件被告所犯各罪，未扣案之販賣毒品安非他命所得分別為1,000、500、500、1,000元，均應分別依同條例第19條第1項規定宣告沒收，其中事實欄一、
㈠、㈡與丁○○共犯部分所得1,000元、500元，應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○及丁○○之財產連帶抵償之。又其中事實欄一、㈢甲○○單獨販賣第二級毒品之所得500元，應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○之財產連帶抵償之。又其中事實欄一、㈣與丙○○共犯部分所得1,000元與應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○及丙○○之財產連帶抵償之。
⒉被告甲○○與丁○○共犯事實欄一、㈠、㈡部分，所使用
但未扣案之內含0000000000門號SIM卡之行動電話壹支，為共犯丁○○所有，用以供其等犯上開2次犯罪所用之物，業經被告甲○○及丁○○供承在卷，應就被告上開2次犯行，均宣告將該未扣案之行動電話及SIM卡由被告甲○○與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，由被告甲○○及丁○○連帶追徵其價額。
⒊按義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。
前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如毒品危害防制條例第18條第1項前段規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年台上字第7069號判決參照）。本件被告甲○○就事實欄一㈢、㈣，獨自或與同案被告丙○○共犯販賣第二級毒品罪，所使用之內含0000000000門號SIM卡之行動電話1支為丁○○所有，已如前述，該行動電話及內含之SIM卡即非被告甲○○及共犯丙○○所有，故本件事實一㈢、㈣部分不得就上開行動電話及SIM卡對被告甲○○宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年9月1日
刑事第二庭審判長法官陳定國
法官許佩如法官楊昱辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林惠鳳中華民國98年9月1日附錄法條：
98年05月20日修正公布後毒品危害防制條例第4條第第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。