臺灣雲林地方法院98年度訴字第211號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第211號刑事判決

裁判日期：民國98年07月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第211號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現另案於臺灣雲林第二監獄執行中選任辯護人 陳佳俊 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第786號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。
事實
一、丙○○（綽號「大炮」）前因違反毒品危害防制條例案件，先後經本院以94年度訴字第357號、94年度訴字第778號、95年度虎簡字第422號判處有期徒刑1年2月、1年、6月確定，又因偽證案件經本院以95年度訴字第547號判處有期徒刑4月確定，上開各案件經減刑及更定應執行刑後甫於96年10月7日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟與甲○○共同基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）以牟利之犯意聯絡，由甲○○先於98年1月7日14時26分、14時27分許，以丁○○（由本院另行審結）所有之0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之 吳政賓 聯絡後，再由丙○○持0000000000門號行動電話於同日14時34分許與吳政賓連絡後，即前往吳政賓位於○○鄉○○路住處之巷子樓下，以一手交錢一手交貨之方式，將安非他命（起訴書誤載為海洛因）1小包販賣與吳政賓，並自吳政賓處得款1,
000元。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮警政署刑事警察局及雲林縣警察局臺西分局偵查後提起公訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及辯護人就本院下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，並與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本件被告丙○○對上開犯罪事實均坦承不諱（警詢、偵訊及
本院審理時均自白），其自白又與證人吳政賓於警詢、偵訊時之證述相符（98年度偵字第786號卷第49頁至第53頁、第58頁至第59頁）。並有同案被告甲○○於98年2月18日之警詢筆錄（同上卷第125頁至第128頁）、本院97年聲監字第
322號通訊監察書及0000000000門號行動電話之通訊監察譯文（98年度偵字第232號卷第17頁、98年度偵字第786號卷第85頁至第89頁）等在卷可稽。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決參照）。次按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，則因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣安非他命可得之利潤，然被告於本院審理時自承因為其每月收入僅一、二萬元，又因染上毒癮，才與同案被告甲○○在一起，以取得比較便宜之毒品，可以少花很多錢等情（本院卷㈡第98頁背面），足以認定被告本件與同案被告甲○○共同販賣安非他命與吳政賓時，主觀上確有從販賣安非他命中賺取差額利潤以牟利之意圖。
㈢綜上，被告之自白應與事實相符，故本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，不得販賣。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告丙○○與同案被告甲○○對本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告販賣安非他命前後，持有安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，及有期徒刑執行完畢紀
錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈣按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按刑法第2條第1項所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律。最高法院88年臺非字第31號判決可資參照。
。被告行為後毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日修正公布，並於公布日起算至第3日起發生效力（參見司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。
該規定修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」較修正前之規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」以修正前併科罰金之額度對被告較為有利。惟該條例修正後復增定第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告就本件所犯之罪於偵查及審判中均自白，倘適用修正後該條例之規定，應依該條例第17條第2項規定減輕其刑，則其所犯本罪之法定本刑無期徒刑、有期徒刑、罰金，分別可減為20年以下15年以上有期徒刑、原有期徒刑及罰金之二分之一。綜上，就本件罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，以整體適用98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例對被告最為有利，應適用之。故被告就本件所犯之罪於偵查及審判中均自白，有被告之警詢、偵訊、本院審理筆錄在卷可憑，應依該條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有
期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所規定之法定最低本刑卻相同，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以更輕之刑度，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而本件被告販賣安非他命之次數僅1次，所得之價金僅1,00
0元，與動輒高達數十次或一次販賣大量毒品之大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別。核其犯罪情節若科以法定最輕本刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則。是其犯罪情狀在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，爰就其所犯本罪，依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑。
㈥上開加重、減輕刑度，應先加後減。
㈦本院審酌被告有施用毒品、偽證等前科，其為本件販毒行為
，非僅戕害身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，實有不該。惟被告僅販賣安非他命1次，且販賣之數量甚微，所獲價金僅1,000元，且於遭查獲後自始坦承犯行，犯後態度良好，詳細交代犯罪情節及分工，已見悔意。又由證人吳政賓於警詢時證稱，其前有毒品前科，故並非被告販賣安非他命與吳政賓而使其染上毒癮及被告之犯罪動機等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。
㈧沒收：
⒈按沒收為從刑之一種，其宣告以有主刑之存在為前提，故如
諭知被告無罪，或被告所犯者為他罪，而與案內扣押之物全然無關時，該扣押物，即不得對之宣告沒收（最高法院85年台上字第3757號判決意旨可資參照）。本件逮捕被告丙○○時，扣得其所持有之第一級毒品海洛因15包（合計淨重1.20公克），有扣押筆錄、扣押物品目錄表（98年度偵字第786號卷第147頁至第152頁）及法務部調查局毒品鑑定報告書（本院卷㈠第110頁）各1份在卷可查。惟被告稱該第一級毒品海洛因為供其施用所用，且該扣案之海洛因與被告販賣之安非他命為不同種類、分級之毒品，故應認被告遭扣案之海洛因15包與其本件所犯之販賣第二級毒品罪無關，不得於本件宣告沒收銷燬。
⒉另由被告之供述及同案被告甲○○之警詢、偵訊筆錄，不能
認定未扣案之0000000000門號行動電話為被告丙○○或共犯甲○○所有，故亦不得於本件就上開電話對被告丙○○宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第59條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月13日
刑事第二庭審判長法官陳定國
法官許佩如法官楊昱辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林惠鳳中華民國98年7月13日附錄法條：
98年05月20日修正公布後毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。