臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第16號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年侵訴字第16號刑事判決

裁判日期：民國104年04月15日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣臺中地方法院刑事判決103年度侵訴字第16號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告彭清豐選任辯護人馮鉦喻律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第18117號），本院判決如下：
主文壬○○成年人故意對少年犯以藥劑強制性交罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、壬○○為址設臺中市○○區○○路○○○○○號北側「○○檳榔攤」之負責人，明知代號0000-000000號之女子（民國00年00月生，其餘真實姓名年籍資料詳卷，下稱丁○）12歲以上未滿18歲之少年，竟基於成年人故意對少年以藥劑而為強制性交之犯意，於102年8月10日之不詳時間，在上開檳榔攤內某處，將其之前至「保順診所」就診睡眠障礙時診所給予之含有第四級管制藥品成分Zolpidem（ 佐沛眠 ）之伏眠（Zipsoon）藥物，以不詳方式使丁○服用。壬○○嗣於同日晚上8時20分許，趁丁○不勝藥力，進入房間休息，即進入房間內，親吻丁○之額頭、嘴巴，並強行解開丁○之內衣，撫摸、親吻丁○之胸部，經丁○拒絕，壬○○仍違反其意願，脫去丁○之衣褲，強行將丁○壓制在床上，以陰莖插入丁○陰道，對丁○為強制性交得逞。丁○待壬○○離開房間後，以手機向其兄即代號0000-000000B求救，始報警查獲上情。
二、案經丁○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，是本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於被害人之姓名僅記載丁○（真實姓名、年籍資料，均詳偵卷證物袋內之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，至犯罪事實欄內摘記被害人丁○之出生年、月〈未及日〉，係為釐清被告為本件犯行時，被害人丁○是否為未滿18歲之少年），先予敘明。而證人即被害人丁○之母親及哥哥，均與丁○有親屬關係，爰一併隱匿其等姓名及年籍資料，先予敘明。
二、按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，所為之陳述即無證據能力。查被告於警詢及偵查中均矢口否認有何違反被害人意願以藥劑方式對其強制性交之犯行，本案卷內並無被告不利於己之自白。惟被告於準備程序中陳稱其於警詢時所製作之筆錄與其真意有悖，並有頭暈狀況等語。另於審理時先稱檢察官偵訊筆錄之任意性、真實性均無意見，隨後辯稱其偵訊當天頭部仍然不清楚云云。惟查：
㈠關於警詢筆錄部分：
⒈本案警詢雖有錄音錄影，惟光碟內容可能係因燒錄時發生問
題，故於錄影內容29秒後檔案毀損，有本院電話紀錄在卷可佐（見本院卷一第26頁），本院於103年10月6日勘驗警詢光碟，結果如下：
錄影畫面內有一員警與被告坐著，面向攝影機。
┌────┬──────────────────────┐│00分12秒│警員問：│││「…開始啊，現在是102年8月11日凌晨深夜2時│││32分啦，在我們清水分局偵查隊來做筆錄齁，你│││的案由是妨害性自主案齁，你叫什麼名字？」│├────┼──────────────────────┤│00分29秒│影片結束。│└────┴──────────────────────┘有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第62頁）。是本案警詢光碟並未保存完整內容。
⒉按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，至於訊問
過程中違法所取得之自白證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法訊問所取得之自白證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施訊問之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
⒊又依刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2規定，
檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第15
8條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院96年度台上字第4908號、最高法院100年度台上字第4625號判決參照）。
⒋本院審酌員警對於詢問時應遵守之程序，本應特別注意，本
案警詢錄影光碟未能完整保存，乃可歸責於司法警察承辦人員保存警詢光碟之程序瑕疵，本案瑕疵雖非故意為之，然衡諸刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2關於訊問時應全程連續錄音規定之立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促調查機關恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當，則司法警察於製作警詢筆錄時，自應確認錄音錄影設備有無毀損情形，並於筆錄製畢後妥為保管錄音錄影光碟，俾於嗣後提供檢驗司法警察確有踐行正當法律程序之依據。又本案警詢光碟於第29秒之後已經毀損而無從勘驗，被告抗辯筆錄記載與其真意有違，於未能完整勘驗警詢光碟之情形，尚無法完全排除筆錄記載未符真實情況之可能。再參酌本案員警詢問被告時，並無何緊急或不得以之情況，及禁止使用本案未經保存錄音錄影光碟之警詢證據，將能警惕司法警察機關，對於警詢筆錄之製作更加謹慎，並妥善保管警詢光碟，對於預防將來違法取得證據有正面效果。本院參酌上開各情，基於人權保障及公共利益之均衡維護，認被告於警詢中之供述無證據能力。
㈡偵訊筆錄部分：
⒈被告於本院歷次準備程序均中未抗辯偵訊筆錄有何任意性及
真實性之疑義，並於本院104年3月25日審理時先稱對偵訊筆錄之任意性及真實性無意見，復改稱：伊8月11日偵訊當天頭腦仍不清楚等語。
⒉本院乃於104年3月25日當庭諭知勘驗104年8月11日偵訊光碟，勘驗結果為：
⑴被告頭部未有外傷痕跡，亦沒有包紮敷用藥物情形，筆錄記
載雖非一問一答方式，但仍是根據被告之陳述結論式的記載。被告對於案發事實經過均能清楚表達，並以肢體動作輔佐言詞陳述，細節描述清楚。被告全程站立，並無搖晃或不能站立情形，亦未曾向檢察官陳述精神不濟情形，對於檢察官詢問都能立即回答，並無遲疑或延緩回答情形，對檢察官詢問如有不明瞭之處還會再次詢問檢察官問題之所在。未發現被告有精神不濟或神智不清之情形，檢察官詢問語氣平和，並無強暴、脅迫或有其他不法詢問之情事。
⑵對於詢問筆錄之內容：
案發當天中午沒有煮午餐、晚上則係有煮晚餐，晚餐內容有蝦子等情均記憶清楚，並對於檢察官詢問，是否有對被害人強制性交之問題亦能立即否認，陳稱二人為合意性交。被告講話速度正常，神情亦無任何恐懼、害怕之情。被告陳述進房間內有開門、關門動作時，有轉身跨步向偵查庭外面並以手往外伸來比畫，形容、描述發生之過程。被告對於檢察官問話中其不記憶之處，均直接回答不記得。被告稱只有拿蜂王乳及擦痘痘的藥給告訴人吃，這二種藥被告說其也有在吃，其也有跟告訴人說吃蜂王乳可以保養、豐胸，你就加減吃。被告偵訊過程中一再強調沒有強迫被害人，稱二人是兩情相悅，被告問告訴人鐵門是否要關上，告訴人說要，也稱沒有問告訴人是否要當被告的小情人、是否要將自己交給被告等語。被告雖然有稱其嘴巴痛，無法陳述清楚，但在跟檢察官解釋其嘴巴痛之後，有繼續回答檢察官之問題，並且用肢體來輔助，而被告講話情形雖然無法將嘴巴完全張開，但話語清晰，表達能力未受影響。被告稱過程中告訴人並沒有將其推開等行為，但有說會痛，被告稱與告訴人發生性行為，將陰莖插入告訴人下體並在體內射精，案發過程中告訴人並沒有哭。被告稱自己每天睡覺都會吃安眠藥，檢察官問被告是否知道被害人仍在唸書，被告壬○○答知道告訴人還在唸書，今年要升高一了，被害人是在國二時到被告店裡工作的。回答完後隨即主動向檢察官表示，有些話要告訴檢察官，被告稱指控他下藥給被害人吃是冤枉了，他們是兩情相悅，並告訴檢察官說我們作錯事情就作錯事情，因為被害人那麼年輕，被害人父親打被告，其也未還手，從頭到尾都認為自己應該被打，說事發至今覺得似乎有問題，原因應該事出在被害人父親，他很懷疑這件事情。至偵訊最後仍然強調被害人沒有拒絕，因為被告問是否要將鐵門拉下，被害人說好等情，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷二第61頁至同頁背面）。
⒊查被告於偵訊時，對於檢察官詢問其是否有對被害人強制性
交之問題均立即否認，並陳稱二人為合意性交等情，與被告在準備程序及審理中歷次陳述均否認犯行之情節相符。且被告於偵訊過程中，雖有嘴巴疼痛而無法全然張開嘴巴說話情形，但其話語清晰，表達能力未受影響，並能以肢體動作表明案發當時情況。且對於檢察官詢問都能立即回答，而無遲疑或延緩回答情形，對檢察官詢問如有不明瞭之處會再次詢問檢察官問題之所在。矧被告縱有因遭被害人家屬毆打致嘴巴痛之情形，然因該毆打時、地與被告製作筆錄時已有間隔，被告神情亦無任何恐懼、害怕之情，甚且數度重申被害人並無遭其強迫等情，難認被告有何精神不濟或神智不清之情形。是被告於檢察官偵訊時所為供述，並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，且偵訊筆錄之記載乃依據被告之供述，並無不實記載之情形。依上開規定及說明，被告於檢察官偵訊時所為之供述，堪認係出於自由意志，得採為本案判決之基礎。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案被告及選任辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於偵查及本院審理時固均坦承分別於上開時、地與被害人丁○為性交行為（見偵卷第97頁；本院卷第22頁），惟矢口否認有何成年人故意對少年以藥劑犯強制性交罪之犯行，辯稱：伊與丁○為合意性交，因為丁○有要伊去關鐵門，伊沒有強迫丁○，伊從頭到尾不知道丁○未滿16歲云云。
被告之選任辯護人則以：本案關鍵應在於被告有無將第四級毒品混入丁○的飲食中，但依據本案鑑定書及其後勘驗之光碟內容，均無法發現被告有曾經在丁○的飲食中下藥之行為等語，為被告茲為辯護。惟查：
㈠被告於102年8月10日晚間在其經營之「○○檳榔攤」內，以
將其陰莖插入丁○陰道之方式與丁○發生性行為之事實，業據被告所是認，且經證人即告訴人丁○於偵查中證述綦詳（見偵卷第90頁），復有刑案現場照片在卷可佐（見偵卷第35-79頁）。而丁○於同日晚上8時許進入房內，被告旋在晚上8時20分許，將檳榔攤之鐵門關上、熄燈並進入房內等情，有本院勘驗筆錄為憑（見本院卷二第18-19頁），被告並於本院勘驗該片段時表示：「（問：20時20分0秒至20時28分35秒，此時被告在做什麼？）我當時跟丁○在發生性行為。
」等語（見本院卷二第20頁），是被告在102年8月10日晚間8時20分許與丁○發生性行為之事實，應堪認定。
㈡被告係違反丁○之意願對丁○為性交行為一節，業經丁○於
偵查及本院審理中證述 綦祥 。丁○於偵訊中證稱：「（問：妳老闆對妳做不喜歡事情的經過？）我在禮拜一有跟老闆說想要禮拜天休假，禮拜一老闆就問我要不要加班，所以在禮拜一到禮拜五之間我就有加班，又有一些事情導致我加班的時間比較久，昨天早餐是我自己買去檳榔攤吃，沒有吃午餐，但是我昨天中午我就覺得有點暈，但我都沒有去休息一直上班，到了晚上我吃了老闆準備的丸子湯及蝦子的晚餐，晚餐只有我跟老闆吃，我們各自乘了晚餐在自己的位置上吃，吃飽後因為我們二人一起顧攤位，老闆坐在我前面的櫃檯用電腦，我坐在後面，他轉過來說我臉色不好看，問我要不要進去休息，當時大概晚上7時40分許，當時我有拒絕他，他就站起來要拉我進去，把我拉到床那邊，他人又走出去，因為我頭比較暈，所以我就睡覺了，但我沒有睡的很熟，我就聽到他走進來的腳步聲，開了門我就醒來，因為老闆有認我為乾女兒，他過來跟我說抱抱說晚安，他主動親我的額頭，後來又親我的嘴巴，他把舌頭伸進去我的嘴巴裡面，因為我當時穿的衣服比較清涼，他又跟我說女生睡覺不要穿內衣，我聽了覺得怪怪的，想要把他推開，有出力一點點，他就把我的內衣解開，他就說要看我的胸部有沒有長大，就用手摸我的胸部，並用他的嘴巴親我的胸部，之後他就把我的上衣脫，我昨天是穿著背心加短褲，過沒有多久，他就跑去把房門鎖起來，因為檳榔攤的鐵門是自動門，有無關起來我不曉得，當時我想要出去，他又走過來，並脫掉自己的衣褲，之後就把我的褲子脫掉，他問我願不願意把自己交給他，我說不要，然後他又說要不要當他的小情人，我也拒絕他，他全身赤裸躺下在我旁邊，並且要求含他的生殖器我拒絕他，當時我坐起來想要趕快走，他就把我拉回去並用身體壓住我，他就用生殖器進入我的陰道，當時我不敢喊叫，因為我當時已經嚇傻了，而且很害怕。性交完後他就走出房間，我就拿起放在化妝檯的手機傳LINE給哥哥。」等語（見偵卷第89-90頁），復於本院審理中證稱：「（問：案發當天是否妳自己要求服用藥物自願與被告發生性行為？）不是。」等語（見本院卷第84頁背面）。據丁○於偵查及本院審理中之證述，丁○並非自願與被告發生性行為，且其在案發當天昏昏沉沉，於被告對其為猥褻行為時，有推拒被告，惟未獲置理。查丁○對案發經過指證歷歷，再參 諸渠 二人彼此之間並無任何仇恨怨隙，衡情應無捏造事實誣陷被告之理。另查丁○於案發後除以通訊軟體LINE傳訊息請丁○之哥哥0000-000000B（下稱甲○）至檳榔攤，復傳訊息告知甲○勿將此事告知他人，此觀諸丁○案發後所傳送之「格格〈按：應係指哥哥〉不要告訴別人，知道嘛？？！」訊息內容等情自明（見偵卷第85頁），是丁○於案發第一時間請甲○將此事保密，依社會現況，一般人遭受強制性交，心理容易產生害怕、羞辱、不安、情緒極度焦急之反應，亦可能擔心遭人知悉，將承受社會無端壓力而企圖隱瞞遭受性侵害之事，丁○此一心境與一般性侵害事件被害人所存之心態及反應極為相似，更徵告訴人丁○前開證述並非出於杜撰。
㈢按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人
在場，或不免淪為各說各話之局面，被害人所為證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據，亦即，需有補強證據以綜合判斷之必要性。茲所謂補強證據，必須係與被害人指證被害之經過有關連性，但不具同一性之別一證據，始具補強證據之適格。若以傳喚其他證人作為證據方法，並以渠等具結之證詞，補強被害人之證言，此時即應釐清各該證言之內容類型，其屬「間接證據」（情況證據）者，始具補強證據之適格，如係與被害人之陳述具同一性之「累積證據」（如轉述被害人證詞之傳聞供述），則不與焉。茲查：
⒈證人即丁○之哥哥甲○於本院審理中具結證稱：「（問：她
跟你說她被欺負的時候語氣如何？）她一開始是傳LINE的，她不敢打電話。」、「（問：後來是否有打電話？）後來是我打給她的，她不知道是躲在廁所還是躲在哪裡接電話，然後她就很害怕。」、「（問：有沒有哭？）當時好像有。」、「（問：你過去以後第一個碰到誰？）碰到她。」、「（問：你跟她有無說話？）過去時在門口我就先打電話給妹妹叫妹妹出來，妹妹說她不敢出來，我才進去。」、「（問：丁○如何說？）她說老闆把生殖器官放到她那邊。」、「（問：你還有無跟被告對話？）有，就一直質問被告。」、「（問：你妹妹有無跟你提到她頭昏昏沈沈的這件事情？）有，她有說她不舒服。」等語（見本院卷第87-89頁背面）。
是甲○於本院審理時證稱丁○在案發後有傳LINE告知其，其到場時，丁○並有害怕不敢出來的舉動。
⒉又丁○在案發後旋以LINE通訊軟體與甲○聯繫，其等對話內容如下：
丁○：「格格快點來載我.老闆對我做了不乾淨的事…快點.好不好」
甲：「好.現在（20：28）」丁○：「我在檳榔攤的後面（20：29）」丁○：「我不敢出去（20：29）」丁○：「快一點好不好（20：30）」丁○：「好恐怖（20：30）」
甲：「出來」
甲：「我到了（20：31）」丁○：「格格不要告訴別人，知道嘛？？！」此觀諸甲○當日手機翻拍畫面中丁○與甲○LINE通話紀錄即明。（見偵卷第81-85頁）⒊互核甲○前揭證述及其與丁○當天LINE通話紀錄，再稽之案
發時店內監視錄影光碟顯示被告與丁○係於20時20分0秒至20時28分35秒待在房間內，20時28分35秒後被告即步出房門，足徵丁○確實於案發後甲男甫離開房間時，即傳訊息向甲○求救，而證人甲○趕至現場後，見丁○有害怕之神情舉止。雖有關證人甲○證述丁○表示其遭被告強制性侵情節之證詞，為轉述丁○證詞的傳聞供述，係與被害人之陳述具同一性之「累積證據」，不具補強證據之適格，然證人甲○證述丁○當時緊急傳訊息求救，並有哭泣、害怕等情，則係其親見親聞所為之體驗供述，係具有補強證據適格之「間接證據」（情況證據），足以證明丁○當時確實受到相當驚嚇，且在事發後情緒處於極為不佳之情形。查一般人突逢此等傷害，必當深受打擊而無法平復，然因事發時間、地點可能隱密，則為免己身再遭不測，被害人壓抑內心恐懼，私下傳訊息向外界求救，自屬事理之常，益見丁○顯非憑空捏造被告上開侵害行為之情節。
㈣查被告雖一再辯稱其與丁○為合意性交，並稱當時係丁○要
其去將鐵門關上，其認為彼此都有性交之合意，且如丁○不願意可以求救云云（見本院卷一第21頁背面至第22頁）。然丁○並無與被告性交之合意，業據證人丁○於偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷第89頁背面、本院卷一第84頁背面），且證人即丁○之母0000-000000A（下稱A女）於偵查中證稱：印象中丁○有跟伊提過被告會去摸丁○，伊認為被告有女朋友，且跟伊家人都認識，伊等認為被告不會做這種事等語（見偵卷第157頁），苟丁○與被告間有滋生曖昧情素，豈會將遭被告摸之事回家告訴母親？且本院於104年2月2日、同年月16日勘驗被告裝設於檳榔攤內之監視錄影光碟，無論係有他人在場之時點，抑或是丁○與被告單獨在檳榔攤內各自使用手機、電腦觀看電視、用餐時點，丁○與被告均無任何曖昧或踰舉之動作，此有本院勘驗筆錄可佐（見本院卷一第125-140頁、卷二第4-24頁），故被告所稱丁○乃合意與之性交自難憑採。而被告辯稱丁○可以求救云云，然案發彼時僅有被告與丁○二人位在檳榔攤內部之房間內，與外界具有相當之隔絕，且被告於晚上8時19分許並將檳榔攤之鐵門放下，難認丁○有何機會得以對外求援。按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交之行為為其構成要件。所謂違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，則應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意其性交而為判斷。是在行為人使用上述方法時，只須被害人接受或容忍性交、猥褻，係出於畏懼恐怖不得已之狀態即屬之（最高法院101年度台上字第1241號判決意旨參照）。而被告於對丁○為犯罪事實欄所載犯行時，丁○有以言詞拒絕，並出力以手推開被告身之方式抵抗，拒絕與被告為性交行為，惟被告竟仍執意親吻、撫摸丁○胸部，並以陰莖插入陰道之方式，對證人丁○為性交行為，其行為核屬違反丁○之意願，自該當於強制性交罪之構成要件。
㈤被告以不詳方式使丁○服用藥劑部分：
⒈丁○尿液經檢驗結果，檢出第四級管制藥品之Zolpidem（佐
沛眠，為鎮定安眠劑，同時為第四級毒品），有臺北榮民總醫院臨床毒物科102年9月9日檢驗報告在卷可查（見偵卷第117頁）。而被告曾因失眠問題就診於保順診所，經給予Zipsoon-10ng治療。該藥（Zipsoon）為「生達」藥廠所製造，商品名為「伏眠」，學名為「ZolpidemHemitartrate」。服用Zipsoon（伏眠）藥物後，由於該藥是經由腎臟代謝排出，理論上於尿液中可檢測出「Zolpidem」成分等情，有保順診所102年10月24日之函覆在卷可稽（見偵卷第141頁）。另被告係於98年2月6日、98年3月12日、98年6月3日、98年7月14日…102年5月28日、102年6月17日、
102年7月16日、102年8月8日、102年8月27日等日期，因失眠問題至保順診所就診，均開立佐沛眠（Zolpidem）成分之藥物予被告服用。被告於102年5月份因失眠問題求診時，醫師有告知Stilnox（學名Zolpidem）為安眠藥，屬於管制藥品第四級列管，現政府因其成癮性強有嚴格控管日用劑量及給藥天數，因此只能開立14天份等語，有該診所子○○○○手寫函文在卷可稽（見本院卷二第36頁），及該診所歷次開立之藥單在卷可參（見本院卷二第37頁）。而員警於案發後據報前往現場處理，亦在現場扣得被告平日服用之「伏眠」藥物，垃圾桶內復查獲有被告食用完之安眠藥包裝等情，有扣案「伏眠」藥物一排可稽及現場照片可佐（見偵卷第73-79、123頁）。是服用該「伏眠」藥物，尿液可以檢測出「Zolpidem」成分，及被告自98年2月6日起即因失眠問題就診，而陸續有服用「伏眠」藥物等情，均堪以認定。
⒉而依衛生福利部藥物許可證資料，含佐沛眠（Zolpidem）成
分之藥物屬第四級管制藥品，須由醫師開立處方箋始可調劑供應，有衛生福利部食品藥物管理署103年5月22日FDA管字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第47頁）。另丁○於事發之102年間，曾就診之醫院分別為 楊進隆 皮膚科診所、清水牙醫診所及亞緻牙醫診所等情，亦有衛生福利部中央健康保險署保險對象門診就醫紀錄明細表附卷可查（見本院卷附證物袋）。本院函詢丁○102年間就診醫院，是否曾開立佐沛眠（Zolpidem）成分之藥物予丁○服用，據覆均以：
未曾開立佐沛眠（Zolpidem）成分之藥物予丁○等情，復有楊進隆皮膚科診所、亞緻牙醫診所及清水牙醫診所之回函在卷可佐（見本院卷第43-44、52頁及彌封袋），上開回函內容並與丁○於偵訊中所證述其未曾服用安眠藥物等情互核相符（見偵卷第153頁）。足見丁○確未曾服用安眠藥，且因含有佐沛眠（Zolpidem）成分之藥物必須有醫生處方籤方能取得，丁○在102年間就診之醫院均稱未開立此等藥物，則本案顯非丁○自行就醫取得上開藥物而服用。
⒊查證人丁○於偵訊及審理中均陳稱：當天伊頭有點暈，下午開始頭昏沉等語（見偵卷第89號、本院卷一第86、94頁）。
查「伏眠」為一安眠劑，服用「伏眠」藥物後，可能出現副作用有暈眩、嗜眠、噁心、頭痛等情況，有卷附「伏眠」藥物使用說明可佐（見偵卷第143頁）。綜合丁○之尿液經檢驗結果含有佐沛眠（Zolpidem）成分，而被告曾就診而經醫生開立「伏眠」藥物，且丁○未有其他獲得該成分藥物之管道等上情，堪信被告乃以不詳方式，使丁○服用含有佐沛眠（Zolpidem）成分之「伏眠」藥物，致使丁○當天頭昏嗜睡。
⒋被告雖辯稱其未曾使丁○服用上開藥物，並提出其經營之檳
榔攤現場監視光碟為憑。然查，上開被告經營之檳榔攤除外部○○○區○○○道內復有房間、冷凍櫃、後方洗手檯等區域，而上開被告提出之檳榔攤店內監視錄影畫面之鏡頭有三，其攝影範圍為販售紅茶冰之冷凍櫃、檳榔攤對外桌（鏡頭朝向店外）、部份店內及辦公桌（鏡頭朝向店內）等情，有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷一第125頁背面），是本案監視錄影器為被告所裝攝，且其鏡頭攝影範圍未及於整個檳榔攤內部，包括走廊內部、煮飯地區、房間內部等均未攝及，是縱該監視錄影畫面未有被告投藥之經過，仍無解於被告係在該日不詳時間、以不詳方式使丁○服用含佐沛眠（Zolpidem）成分之「伏眠」藥物之事實。
⒌另案發當日被告有烹煮晚餐予丁○食用，包括貢丸湯及炒蝦
，而本案貢丸湯汁及炒蝦湯汁經送內政部刑事警察局鑑定，取樣鑑定結果，均未檢出一般可揮發性有機安眠藥物成分，有內政部刑事警察局102年12月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第173頁）。而證人即本案湯汁鑑定人己○○於本院審理中證稱：所謂可揮發性有機安眠藥物包括愷他命、FM2或佐沛眠，而佐沛眠藥劑溶於水中的存留期，需要實驗進行才能確定等語（見本院卷二第59頁）。而被告於烹煮晚餐之後，有與丁○一同食用上開貢丸湯及炒蝦，此有本院勘驗筆錄可佐（見本院卷二第14-16頁）。是難率認被告使丁○服用「伏眠」藥物之方式，係將之添加入其晚餐所烹調之貢丸湯及炒蝦內。然被告係以不詳方式使丁○服用上開安眠藥劑之事實，詳如前述，雖被告並非將藥劑加入晚餐中，但不足據此認定被告未對丁○施以藥劑，而為其有利之認定。
㈥就被告明知丁○為未滿18歲之少年部分：
⒈丁○為00年00月生，有其代號與真實姓名對照表在卷可按，
是其為未滿18歲之少年。被告於本院審判中辯稱：丁○當初來應徵跟係跟媽媽來，伊有問丁○是否滿16歲，丁○說滿16歲了云云。並於審判中稱：「（問：被害人就讀何學校？）我不曉得，沒有注意。」、「（問：是否知道被害人就學中？）知道。」、「（問：被害人何時到你店裡做事？）他在我店裡陸陸續續做了快兩年。」、「（問：被害人幾年級？）我不曉得。」、「（問：你是不知道被害人未滿16歲？）真的不曉得，他來應徵時滿16歲了，8月5日他說他生日不好意思說，那天我還有照相，我知道他是學生。」云云（見本院卷一第21-23頁）。
⒉惟查，被告於102年8月11日偵訊時供稱：「（問：是否知
道被害人0000-000000還在念國中？）知道，她今年要升高一。」、「（問：有何陳述？）我覺得0000-000000還年紀太小，縱使她要跟我兩情相悅我也不應該，我知道我錯了。我跟她親吻時，她沒有拒絕也沒有反抗，我問她鐵門要不要拉下來，她也說好。」等語（見偵卷第98-99頁）。並於同日檢察官聲請羈押，本院值日法官訊問時供稱：「…我承認她年紀小，是我不對。」、「（問：被害人今年就讀哪一年級？）她今年國中畢業要升高中。」等語（見本院102年度聲羈字卷第4頁背面）。是被告先於偵訊時供稱其知道丁○今年要升高中一年級，復於本院訊問時再次稱丁○為國中畢業要升高中等語，足見被告於本院審判時所辯其不知道丁○年紀云云，與其先前陳述有所齟齬，被告所辯自難遽信。
⒉又被告於偵訊及前揭羈押訊問時所供稱其知道丁○在念國中
，今年要升高中一年級等情，經核與丁○證述：「（問：妳去上班時，被告是否知道妳的年齡大約幾歲？）他都知道。」、「（問：妳說被告知道妳當時幾歲，被告知道妳當時是15歲？）對。」、「（問：被告為何知道妳當時15歲？）因為他有問過。」、「（問：被告何時問妳的？）進去開始做沒多久。」、「（問：102年3、4月間妳剛開始工作不到一個月被告就問妳幾歲，妳有回答被告說妳15歲，妳的意思是否如此？）應該不是說15歲，是有告訴被告我的出生年月日。」等語相符（見本院卷一第82頁至同頁背面），則丁○所述被告知道其年紀乙節堪以採信。況丁○受僱於被告檳榔攤，擔任販售檳榔、紅茶冰之工作，被告身為僱用人，自應清楚詢問丁○之年紀背景，其對丁○年紀實難諉為不知，更遑論丁○斯時已經在被告所營之檳榔攤工作2年。矧被告於偵訊時除表明知道丁○當時要升高中一年級，復一再陳稱丁○年紀太小，縱使兩情相悅，其所為也不應該等語（見偵卷第98-99頁），亦徵被告對為丁○未滿18歲之少年一情乃知之甚詳。
㈦綜上所述，被告及其辯護人上開所辯各節，均不足採信。本
案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告係成年人，而告訴人丁○係00年00月0出生，有其等
年籍資料在卷可佐。告訴人丁○於被害當時係14歲以上未滿18歲之少女，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之12歲以上未滿18歲之少年。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，其中與兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童、少年犯罪者之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院100年度台上字第2928號判決意旨參照）。是被告行為時為成年人，故意以不詳方式使丁○服用含第四級管制藥品佐沛眠（Zolpidem）成分之藥物，違反丁○意願對丁○強制性交，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第1項第4款以藥劑強制性交罪，並應依前者條文之規定加重其刑。又按刑法上之強制猥褻罪與強制性交罪，其犯罪之構成要件，及法律之適用雖各有差異，然猥褻與性交，僅其實行犯罪行為之程度輕重不同，具有階段性之先後過程而已。若行為人所實行之數犯罪行為中，有合致於強制猥褻之行為，亦有該當於強制性交之要件，抑或兼而有之者，各當該犯罪行為應如何評價，當視其犯意究竟係出於強制猥褻或強制性交而分別以論。行為人之當該行為，意在強制性交，於對被害人實行性侵害過程中，先為強制猥褻，繼而著手為強制性交，不論是否得逞，其中強制猥褻係強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，而僅論以強制性交一罪，不容割裂為二罪而為雙重評價（最高法院96年度台上字第4782號判決意旨參照）。查被告基於強制性交之犯意，於強制性交前，強行撫摸、親吻丁○之胸部等強制猥褻行為，均係強制性交行為之階段行為，為強制性交行為所吸收，不另論以強制猥褻罪，附此敘明。
㈡被告前因違反水土保持法案件，經法院判處有期徒刑5月確
定，於98年6月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足己身性慾，竟對未滿18歲之丁○施以藥劑，強制對丁○為性交行為，除違反丁○之意願外，更戕害丁○之身體健康，對丁○造成難以抹滅之身心創傷，其犯罪手段甚為惡劣，犯罪所生損害實非輕微，於犯後猶矢口否認犯行，飾詞卸責，迄今尚未與告訴人丁○達成和解等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。至公訴人固具體請求量處被告有期徒刑9年，本院審酌檢察官係以被告本案犯行係另構成非法使人施用第四級毒品罪為量刑之基礎，參酌被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪手段等情，認檢察官之求刑尚嫌過重，本案量處被告上開之刑，已足懲其犯行，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上開時、地，同時基於非法使人施用
第四級毒品之犯意，趁丁○至上開檳榔攤時，將其之前至「保順診所」就診睡眠障礙時診所給予之含有第四級毒品成分Zolpidem（佐沛眠）之伏眠（Zipsoon）藥物混入丁○之飲食中。因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第6條第4項之以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決；此於刑事訴訟法第154條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院88年度台上字第954號裁判意旨參照）。而毒品
危害防制條例第6條第4項之以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪，係以行為人對於其所使他人施用之物，屬毒品危害防制條例所規定之第四級毒品有「明知」之直接故意（或謂確定故意），或於證據上可認定行為人依其所認知之事實情狀可推知其使他人施用之物，可能為毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，而仍使他人施用之間接故意（或謂不確定故意），為其犯罪構成要件。準此，若行為人並無使他人施用第四級毒品之直接故意或間接故意，即難對其繩以使人施用第四級毒品罪之刑責。
㈢經查，本案被告所使用含有佐沛眠（Zolpidem）成分之「伏
眠」藥物，固屬毒品危害防制條例規範之第四級毒品（見本院卷二第38-39頁），然本院函詢保順診所關於開立「伏眠」藥物與被告使用時，醫師是否有告知該藥物含有第四級毒品成分佐沛眠（Zolpidem）乙節，據覆略以：被告於98年2月6日、98年3月12日、98年6月3日、98年7月14日…
102年5月28日、102年6月17日、102年7月16日、102年8月8日、102年8月27日因失眠問題至該診所就診，均開立佐沛眠（Zolpidem）成分之藥物予被告服用。被告於
102年5月份因失眠問題求診時，有告知Stilnox（學名Zolpidem）為安眠藥，屬於管制藥品第四級列管，現政府因其成癮性強有嚴格控管日用劑量及給藥天數，因此只能開立14天份等語，並以紅筆特別註記：Zolpidem不是第四級毒品，屬管制藥品第四級等語，有該診所子○○○○手寫函覆在卷可稽（見本院卷二第36頁），顯見開立該「伏眠」藥物與被告之醫生並未告知被告佐沛眠（Zolpidem）為第四級毒品。本案既乏證據足資證明被告就佐沛眠（Zolpidem）為第四級毒品有認識，且據被告之前案資料，其並無任何毒品犯行之紀錄，再參諸被告學歷為國中畢業，有被告個人戶籍資料查詢結果可參，而被告職業為經營檳榔攤，依上開事證，尚難認被告於主觀上明知或預見其持有之上開「伏眠」藥物係屬第四級毒品。
㈣綜上所述，本案依卷內事證，既無積極證據可認定被告主觀
上明知或可預見其持有之上開「伏眠」藥物係屬第四級毒品，自難僅以其於客觀上確有以不詳方式使丁○服用上開「伏眠」藥物之行為，即遽論以非法使人施用第四級毒品罪責，本案既無積極證據足以證明被告有使丁○施用第四級毒品之直接故意或間接故意，則公訴意旨指訴被告亦涉犯毒品危害防制條例第6條第4項之以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪嫌部分，即屬犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，然因此部分如成立犯罪，與被告所犯上開論罪科刑之加重強制性交罪部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第222條第1項第4款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國104年4月15日
刑事第六庭審判長法官楊文廣
法官郭德進法官許芳瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡臻中華民國104年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。