臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第246號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第246號刑事判決

裁判日期：民國103年04月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第246號上訴人即被告 陳進豪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度審訴字第2988號中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第21178號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
陳進豪緩刑參年，於緩刑期間付保護管束。
事實
一、陳進豪係民國00年出生，於下列行為時係成年人，其明知MD
A（俗稱搖頭丸）、愷他命（即Ketamine）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品，且MDA亦屬藥事法所管制之禁藥，MDA不得非法持有、轉讓，愷他命不得非法轉讓，先於民國102年5月15、16日間某時許，在網路「尋夢園」網站聯繫真實姓名年籍均不詳綽號「 牛哥 」之成年人，約定在高雄市○○路某處，以新台幣（下同）1萬元之代價，購入第三級毒品愷他命3包及禁藥即第二級毒品MDA數顆。陳進豪於取得上開MD
A、愷他命後，除部分供己施用外（所涉施用毒品犯行，經臺灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒並已執行完畢），竟基於轉讓禁藥即第二級毒品MDA、第三級毒品愷他命之犯意，於
102年5月18日凌晨2時許，在高雄市○○路○○○號之「杜拜汽車旅館」206室內，明知王○宜（00年0月生，年籍詳卷）、少年陳○誠（00年0月生，年籍詳卷）、蔡○珊（00年0月生，年籍詳卷）、陳○如（00年0月生，年籍詳卷）均係未成年人，仍將購得之MDA及愷他命，同時無償轉讓予成年之友人 王文弘 、未成年之王○宜（王文弘、王○宜施用毒品部分，經本院裁定觀察、勒戒並已執行完畢）及少年陳○誠、蔡○珊、陳○如等人施用。嗣因警方循線查悉陳進豪等人於上址聚集施用毒品，而於102年5月18日凌晨4時30分許發動逕行搜索，當場扣得陳進豪、王文弘、王○宜、陳○誠、蔡○珊、陳○如等人施用後剩餘之MDA6.5顆（驗餘淨重共計1.825公克）、愷他命3包（含包裝袋3只，驗餘淨重共計22.066公克，純質淨重未逾20公克）及陳進豪所有而供轉讓毒品時所用之K盤1組。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
經查，本判決後開有關上開犯罪事實所引用下列之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告及檢察官於本院審理期時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均例外而有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳進豪（下稱被告）於原審及本院審理時坦白承認，核與證人王文弘、王○宜、少年陳○誠、蔡○珊、陳○如等人於警詢或偵查中之證述情節大致相符；復有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告5紙（原始編號：H-092、093、094、095、096號）、高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表5紙（尿液編號：H-092、093、094、09
5、096號）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫驗字第24191號、第25344號）、少年陳○誠、蔡○珊、陳○如之個人基本資料查詢結果附卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按MDA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款、第3款所稱之第二、三級毒品，不得持有（第二級毒品）、轉讓。又MDA亦係藥事法公告之禁藥（ 查愷 他命並非藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，且亦無證據證明被告所轉讓之愷他命係藥事法所禁止之偽藥、禁藥），行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」）外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」），此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查被告於102年5月18日案發時係成年人，而王○宜、少年陳○誠、蔡○珊、陳○如等4人於案發時則均為未成年人，分別有渠等個人戶籍資料、個人基本資料查詢結果附卷可參（見原審卷第5頁、偵卷第34頁至第37頁），被告同時對未成年人王○宜、少年陳○誠、蔡○珊及陳○如為轉讓MD
A之犯行，依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑至二分之一；又此加重處罰之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第4898號判決參照），因加重處罰之結果，使毒品危害防制條例之規定較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之規定為重，自應適用毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之規定處斷；而被告轉讓MDA予成年人王文弘部分，則應論以法定本刑較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」；然按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參考）；從而，參照最高法院上開決議意旨，於轉讓毒品情形，轉讓者與被轉讓者雙方同有毒品交付之對向結構關係，縱轉讓毒品之對象為兒童或少年，本不該當兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項之要件，該兒童及少年亦非直接被害人（此由毒品危害防制條例另於第9條明定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪應加重其刑之特別規定觀之益明），此理尚不因所轉讓之毒品是否同時列屬藥事法所規定之禁藥而有不同，從而，揆諸前開說明，單純轉讓禁藥MDA予未成年人之犯行，本無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段適用之餘地，自無可能產生因適用藥事法第83條第1項並依少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之結果，其法定刑重於適用毒品危害防制條例第8條之轉讓第二級毒品罪再依第9條加重其刑之結果，而應優先適用前者論處之情形，亦併此敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項
、第3項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品、轉讓第三級毒品罪（轉讓MDA、愷他命予未成年人王○宜、少年陳○誠、蔡○珊及陳○如部分）、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（轉讓MDA予成年人王文弘部分）及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（轉讓愷他命予成年人王文弘部分）；被告上開持有MDA之低度行為，為其轉讓MDA之高度行為所吸收，不另論罪；另被告上開轉讓愷他命前之持有行為，依卷內資料，無證據證明其持有之純質淨重已達20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，並不成立犯罪，故與其轉讓愷他命之行為間無吸收關係存在。被告成年人對未成年人王○宜、少年陳○誠、蔡○珊及陳○如轉讓第二、三級毒品，應各依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑。再被告係於同一時、地，轉讓MDA及愷他命，而犯上述之各罪，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第9條、第8條第2項成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷。本件被告所犯之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，於檢察官偵查及法院審理時均自白犯行，已如前述；雖毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯『第4條至第8條之罪』於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，形式上似未包括毒品危害防制條例「第9條」（刑法分則之加重），然被告所犯之罪既係「毒品危害防制條例第9條、第8條第2項、第3項之成年人對未成年人犯轉讓第二、三級毒品罪」，其罪質中實際上已包含該條例「第8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品罪」，祗不過該條例第9條規定「成年人對未成年人」為轉讓第二、三級毒品之加重類型而己，於此情形，應採有利被告之法律解釋，認符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，依法均得減輕其刑，並與其上開成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪之規定，依法先加後減之。
四、原判決認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第9條、第18條第1項前段、第19條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，任意轉讓MDA、愷他命予他人，致使收受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安，影響頗為深遠，且本案收受之對象部分尚未成年，被告惡性更值非議；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並參酌轉讓毒品之數量、犯罪之情節、動機、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月；並敘明：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又該條例同條項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有之第三級毒品而言；倘係查獲轉讓之第三級毒品，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，因毒品本身屬轉讓之標的，故不包括毒品本身在內，自亦不得為第三級毒品之沒收依據，然第三級毒品仍屬不受法律保護之違禁物，是應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查：1.扣案之紅色圓形錠劑6.5顆（驗前淨重1.919公克，驗餘淨重1.825公克），係屬第二級毒品
MDA，有高雄市立凱旋醫院出具之高市凱醫驗字第25344號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第27頁），且係被告犯前述轉讓毒品犯行所剩餘之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。2.而扣案之白色粉末3包（含包裝袋3只，驗餘淨重共計22.066公克，純質淨重未逾20公克），係為愷他命，此亦有前開醫院出具之高市凱醫驗字第24191號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可參（見偵卷第28頁），揆諸前揭說明，屬違禁物，且為被告所有並為本件轉讓毒品犯行剩餘之物，爰應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；而包裝上開毒品之包裝袋
3只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，依上規定一併沒收。又上述MDA、愷他命鑑驗損耗部分業已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。3.至扣案之K盤1組，經被告自承為其所有，且供本件轉讓毒品所用之物（見原審卷第16頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，此次係屬初犯，被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞；況且，刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之刑罰制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因初次觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑
3年；惟為完全斷絕被告受毒品之危害，另依刑法第93條第
1項之規定，於緩刑期間付保護管束。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國103年4月23日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月23日
書記官賴梅琴附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項、第3項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。