裁判字號：最高法院103年台上字第2317號刑事判決
裁判日期：民國103年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二三一七號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告陳進豪上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年四月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第二四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二一一七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認被告甲○○有其判決事實欄所載其係成年人，於民國一○二年五月十八日凌晨二時許，在高雄市○○路○○○號之「杜拜汽車旅館」二○六室內，將其購得之第二級毒品ＭＤＡ（俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命等禁藥，同時無償轉讓予其已成年之友人王00、未成年之友人王00，及十二歲以上十八歲未滿之少年陳○誠（000年0月出生，年籍詳卷）、蔡○珊、（000年0月出生，年籍詳卷）、陳○如（000年0月出生，年籍詳卷）等人施用之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論被告以成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑七月，並諭知相關沒收從刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，及認被告符合緩刑之規定，另諭知緩刑三年，緩刑期間付保護管束，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、檢察官上訴意旨略稱：原判決援用最高法院一○一年度第八次刑事庭會議決議，認為於轉讓毒品情形，轉讓者與被轉讓者雙方同有毒品交付之對向結構關係，況藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥之規定所保護者係社會法益，兒童及少年並非直接被害人，縱轉讓毒品之對象為兒童或少年，本不該當兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之要件，故本件被告轉讓ＭＤＡ予十二歲以上十八歲未滿之少年知陳○誠、蔡○珊、陳○如部分犯行，無從適用轉讓禁藥罪論處，應依毒品危害防制條例第九條規定處斷。惟「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，販毒者與購毒者間固屬「對向犯」，而轉讓禁藥或毒品係轉讓者單獨行為，與受讓者間並非「對向犯」，且毒品危害防制條例第九條所定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」與兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段所定「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。」其間條文文句結構並無二致，未成年人或兒童、少年同樣居於接受毒品之對造地位，即均為該犯罪行為之對象，故藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，應有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之適用，轉讓禁藥罪加重其刑至二分之一後，其法定刑已較毒品危害防制條例第九條之規定為重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用，原判決認為僅應適用毒品危害防制條例第九條之規定，其適用法律即有不當等語。
三、按ＭＤＡ係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項定有處罰明文。故行為人明知ＭＤＡ為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金為重，是轉讓第二級毒品ＭＤＡ，除轉讓達一定數量（依九十八年十一月二十日行政院以院台法字第○○○○○○○○○○號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，為淨重十公克以上），依重法優於輕法，及後法優於前法之法理，固應依藥事法第八十三條第一項之規定處罰；惟如成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第九條規定，犯轉讓第二級毒品者，依各該項規定加重其刑至二分之一，又此加重處罰之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，因加重處罰之結果，使毒品危害防制條例第九條之規定較藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥之規定為重，且藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定之適用，依重法優於輕法之法理，自應適用毒品危害防制條例第九條、第八條第二項之規定處斷。原判決以被告係成年人，其轉讓ＭＤＡ予十二歲以上十八歲未滿之少年陳○誠、蔡○珊、陳○如部分，係犯毒品危害防制條例第九條、第八條第二項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，依前揭說明，其適用法律核無不合，上訴意旨執轉讓行為係單獨行為等理由，認為此部分應適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項、藥事法第八十三條第一項規定論處，而執以指摘原判決此部分適用法律違誤，容有誤會，要難執為適法之第三審上訴理由，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十一日
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