裁判字號：臺灣高等法院110年交上易字第30號刑事判決
裁判日期：民國110年05月05日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決110年度交上易字第30號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告呂理護上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院109年度交易字第311號，中華民國109年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第8183號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂理護駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、呂理護於民國109年2月27日上午11時45分許前某時許，在不詳地點，飲用酒類若干後，明知飲酒後已達不得駕駛動力交通工具之程度，仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，自該處駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車上路，並駛至址設 桃園市 ○○區○○○街000號之○○美髮店對面車行前停放後，旋即進入上開○○美髮店接受 黃春翠 之理髮服務；復因前開車行人員請呂理護將上開自用小客貨車移離，呂理護乃於同日上午11時45分許，將上開自用小客貨車移至○○美髮店前停放。嗣於同日中午12時10分許，因同時接受黃春翠理髮服務之 陳重宇 認呂理護所駕駛之上開自用小客貨車影響其所騎乘XXX-000號大型重型機車離開，乃要求呂理護移車遭拒，兩人發生爭吵，陳重宇遂報警處理並告發呂理護涉有酒後駕駛動力交通工具罪嫌，據報到場處理之桃園市政府警察局蘆竹分局（下稱蘆竹分局）南崁派出所員警經詢問黃春翠並聞及呂理護身上酒味十分明顯後，欲對呂理護施以呼氣酒精濃度測試遭拒，乃報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官開立鑑定許可書後，於同日下午5時23分許，經警將呂理護帶至敏盛綜合醫院內抽血鑑定，並於同日晚間6時6分許，驗得其血液中酒精濃度達146.0mg/dL（換算吐氣酒精濃度為每公升0.730毫克），而查悉上情。
二、案經蘆竹分局報請桃園地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官及被告呂理護對本院準備程序期日提示之卷證，均同意或不爭執作為證據使用（見本院卷第49頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官及被告於本院準備程序期日中均同意或不爭執作為證據使用（見本院卷第49至51頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認於前開時間，駕車前往○○美髮店前，俟於與陳重宇發生爭吵後，員警報請桃園地檢署檢察官開立鑑定許可書，並於109年2月27日晚間6時6分許，驗得其血液中酒精濃度達146.0mg/dL等事實，惟矢口否認有何駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上犯行，辯稱：伊是進入○○美髮店理髮後，再出來移車，於移車後要下車前，才在車上喝酒，伊並沒有酒後駕車行為云云。經查：
㈠被告於109年2月27日某時許，在不詳地點，飲用酒類若干；
另先於同日上午11時45分許前某時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車至址設桃園市○○區○○○街000號之○○美髮店對面車行前停放，復於同日上午11時45分許，將上開自用小客車移至○○美髮店前停放。嗣於同日中午12時10分許，因陳重宇認被告所駕駛上開自用小客貨車影響其所騎乘XXX-000號大型重型機車離開，要求被告移車遭拒後，兩人發生爭吵，陳重宇遂報警處理，據報到場處理之員警因認被告身上酒味十分明顯，而欲對被告施以呼氣酒精濃度測試遭拒後，乃報請桃園地檢署檢察官開立鑑定許可書，於同日下午5時23分許，將被告帶至敏盛綜合醫院內抽血鑑定，並於同日晚間6時6分許，驗得其血液中酒精濃度達146.0mg/dL（換算吐氣酒精濃度為每公升0.730毫克）等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第16至、21、97至98頁；原審卷第39至40頁；本院卷第51至52、81頁），核與證人陳重宇於警詢時證述、證人黃春翠於警詢及本院審理時證述屬實（見偵卷第31至32、39至41頁；本院卷第84至87頁），並有桃園地檢署鑑定許可書、員警職務報告、敏盛醫院一般生化報告單、診斷證明書、監視器錄影檔案畫面翻拍照片及桃園地檢署勘驗筆錄等件在卷可稽（見偵卷第13、
47、49、51、71至72、77至80、99至105頁），且經原審當庭勘驗監視器錄影檔案無訛，此有原審勘驗筆錄1份附卷可參（見原審卷第36至39頁），足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈被告先於警詢時供稱：伊是從家中攜出1瓶玻璃瓶裝的米酒
，在到達○○美髮店時，還未理髮前，先在車上飲用1瓶米酒後，才進入美髮店理髮；伊是在飲酒前駕駛車輛迴轉至美髮店前停放，於車輛停妥後才飲用酒類，再下車理髮。伊在現場向警方表示伊是於理髮店內飲用酒類，並將酒瓶丟至理髮店內是伊一時弄錯，伊一時忘記把酒瓶放在車上等語（見偵卷第17至20頁）：復於原審審理時先供稱：伊是進入理髮廳前，就先把車停在理髮廳前面，停妥後，伊就喝酒，然後下車進入理髮廳，過了不久之後，陳重宇叫伊移車， 伊有 跟陳重宇說伊喝酒，所以沒有辦法移車，陳重宇叫伊一定要移車，但伊沒有移車等語（見原審卷第39頁），再改稱：伊當天應該是把車停在理髮廳對面的空地，伊就進入理髮廳，之後對面的計程車行叫伊移車，伊已經理好髮，還沒有修臉，伊就把伊的車停妥在理髮廳前面，再喝酒下車，再進入理髮廳內等修臉，之後陳重宇再叫伊移車，伊就沒有移車等語（見原審卷第39至40頁），則被告對於其究竟係於理髮前或後飲用酒類部分供述前後不一，其所辯是否全然屬實，顯非無疑。
⒉又證人黃春翠先於警詢時證稱：當時是年紀較大的客人（
按指被告先來店內理完髮，原本他要挖耳朵，後來因為他的車子停在對面擋住別人的門口，人家請他移車，他就先從對面將車輛移到伊的店門口，然後沒有下車在車上抽菸，此時伊覺得他的動作很慢，就先幫年紀較小的客人（按指陳重宇）理髮，後來年輕人理完髮，請年紀大的客人移車，年紀大的客人不肯，雙方便在伊店外吵起來。被告是自己開車來伊店理髮，於伊店內理髮期間，沒有在伊店內飲用含有酒精之飲品，警方有看過伊店內的垃圾桶都沒有空酒瓶或空酒罐等語（見偵卷第39至41頁）；復於本院審理時證稱：那天是被告先去伊的店要剪頭髮和掏耳朵，他沒有帶酒進去店裡面，也沒有在伊的店內喝酒；被告在進去的時候，有點酒味，伊剪他頭髮時，有聞到他身上有一點點酒味，剪完他頭髮之後，他有去外面移車，就是把車從對面移過來，伊在等他回來掏耳朵，這時店裡有另1位比較年輕的客人（按指陳重宇）也等著要剪頭髮，因為被告去移車回來，在門口抽菸很久才進來，他不是在車上抽菸，下一個（按指陳重宇）等很久了，只有剪而已，所以伊後來就先剪了那個年輕人的頭髮，在年輕客人離開伊店之前，被告有進來要掏耳朵，他進來掏耳朵時，伊沒有感覺他身上的酒味有更重、沒有注意他有酒味，被告第一次剛進來時身上有聞到酒味，走路有點晃晃的進來，不是一跛一跛，是走路有點不平、左搖右晃，不像伊等一般正常步伐，伊有跟警察講這件事等語綦詳（見原審卷第84至87頁）；參酌前引之員警職務報告上確亦記載「黃春翠表示 呂民 確實無於店內飲任何酒類，且進店內時已係全身酒味，且有行走不穩之情事」等語明確（見偵卷第13頁），足認被告於進入福祿理髮店接受黃春翠理髮服務之前，確已有飲用酒類之行為。是以，被告上開不能安全駕駛動力交通工具犯行已臻明確，應堪認定。
⒊被告雖另辯稱：那天伊參加伊哥哥的葬禮，正當疫情，伊
有酒精消毒擦拭臉、手，黃春翠所稱的酒味應該是伊身上擦拭酒精的味道，且伊走路不穩是因為伊兩隻腳都開刀過，不能出力云云。然證人黃春翠於被告第一次進入○○美髮店時，有聞到被告身上明顯的酒味，且被告走路左搖右晃，俟於被告後來進去掏耳朵時，並沒有察覺被告身上的酒味有更重之情形，已如前述，以一般擦拭用酒精濃度及揮發情形而言，被告於其兄長葬禮上以酒精擦拭臉及身體，俟於其駕車前往○○美髮店時，其所擦拭之酒精應早已揮發完畢，故被告此部分所辯，顯與一般常情不符，實難採信。再觀之前引原審勘驗監視錄影檔案畫面可知，被告於移車後，僅在車上停滯1分16秒即下車，然被告於本院審理時供稱：伊在這段時間裡，心情非常不穩定，有坐了一段時間，還在考慮要打電話給伊朋友，有意叫伊友人來載伊，伊好像是先打電話给伊朋友，沒有聯絡上，伊想說他過一下子就下班了，所以就喝了酒，再下車去掏耳朵等語（見本院卷第89頁），則扣除被告欲與其友人聯絡之通話時間，被告在車上僅約1分鐘的時間，在此1分鐘內要能將扣案之米酒1瓶（300CC）飲用完畢，非屬易事，遑論被告其後進入○○美髮店要掏耳朵時，其身上竟無帶有較之前更濃厚之酒味，亦與一般人飲用米酒後之情形明顯然有別。是被告辯稱其是於接受理髮服務並移車後，方於下車前在車上飲用米酒1瓶云云，顯不可採。
㈢綜上所述，被告前開所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
㈡依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於104年間因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經原審法院以104年度審交易字第817號判決判處有期徒刑7月，經本院以105年度交上易字第74號判決上訴駁回確定，於105年5月4日入監執行；復於105年間因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經原審法院以105年度審交易字第505號判決判處有期徒刑7月確定，應於105年12月4日接續上開不能安全駕駛動力交通工具案件執行，於106年5月24日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於106年6月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。又於107年間因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經原審法院以107年度審交易字第1145號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣1萬元確定，於109年2月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述不能安全駕駛動力交通工具罪之案件，甫於109年2月3日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件同屬公共危險之不能安全駕駛動力交通工具犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審疏未詳查，遽認檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告
有不能安全駕駛動力交通工具犯行，而為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有因不能安全駕駛動力交通工具案件經論罪科
刑、執行之前案紀錄（構成累犯部分不予重複評價），竟仍不思悔悟，明知飲酒後已不能安全駕駛，猶於酒後駕駛自用小客貨車行駛於道路上，足見其自我克制能力顯然低落不足，並缺乏尊重其他用路人生命、財產安全之觀念，犯後否認犯行，飾詞卸責，態度不佳，兼衡其犯罪之動機、情節、於本院審理時自承智識程度為國中畢業、家中尚有配偶及已成年之小孩，目前從事水電工作之家庭經濟生活狀況（見本院卷第83頁）等一切情形，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王以文提起公訴，檢察官陳玟君提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國110年5月5日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
檢察官不得上訴。
被告如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國110年5月12日附錄本案本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處
1年以上7年以下有期徒刑。