裁判字號：臺灣桃園地方法院98年重訴字第411號民事判決
裁判日期：民國100年07月05日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決98年度重訴字第411號原告隆顓科技工程股份有限公司法定代理人 羅中君 訴訟代理人 朱贊華
綦梓含 洪大明 律師被告 黃美英
陳麗卿 共同訴訟代理人 宋志衡 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國100年6月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件原告主張兩造間抵押債權不存在並請求予以塗銷抵押權設定登記，惟經被告否認，是兩造間就系爭抵押債權是否存在即屬不明確，而造成原告法律上地位之不安定，且該不安定之法律上地位，得以確認判決加以除去，則揆諸首揭法條規定及判例意旨說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴要屬合法，亦應准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠原告前負責人即證人 黃金水 於民國94年5月6日基於不明原
因，將原告所有坐落桃園縣○○鄉○○○段特工區小段6之
1地號土地及其上同小段529、530建號建物（下稱系爭不動產），分別設定新台幣（下同）1000萬元、債權額比例43％、57％之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告黃美英、陳麗卿，然經原告清查帳務後發現，原告並無來自向被告黃美英、陳麗卿借貸之款項，且土地及建物登記謄本上關於系爭抵押權存續期間、清償日期、利息、遲延利息、違約金等均記載為無，顯係一般虛偽設定之常態，故系爭抵押債權及抵押權設定登記均屬不實，準此，兩造間既無任何資金往來，則被告於系爭不動產上設定抵押權，即對原告權利之行使發生不利影響。至於被告所稱黃金水以原告公司名義向渠等借款，其中部分金錢經指示匯入或以現金存入其他公司云云，並不實在，蓋他公司之借款理應由其自行負責，豈有均由原告公司負責之理？另依原告所提出合作協議書及轉讓協議書可知，合作協議書乃黃金水於94年1月4日以原告公司名義與訴外人同欣工程顧問有限公司（下稱同欣公司）所簽立，而其中第3、4條更約定原告公司不得以系爭不動產為任何處分或設定負擔，惟黃金水卻違反協議於94年5月6日設定抵押權予被告；轉讓協議書則係黃金水於94年9月22日代表原告公司與訴外人朱贊華、同欣公司所簽立，而其中第5條約定，原告公司同意於辦理系爭不動產移轉予朱贊華前，先塗銷第2順位之抵押設定，已見系爭抵押權確屬虛偽設定，故黃金水始能任意決定，而黃金水後仍違反協議未予塗銷，益見黃金水明顯違反誠信，其證詞自難憑採。末以，被告固曾匯入部分款項至原告帳戶， 然渠 等並未舉證證明匯款原因為何，難認有何借貸契約成立；至於被告所提出之借據、本票、支票等，原告均否認其真正，蓋該借據最後署名借款人為黃金水，而左方「隆顓科技工程股份有限公司」字樣顯係事後加上，亦非正常寫法，而該本票及支票如非虛偽開立，又何以均未屆期提示，任令時效超過？㈡聲明：確認被告 黃英美 就原告所有系爭不動產於94年5月6
日向桃園縣蘆竹地政事務所以94年蘆資字第084320號設定登記1000萬元，債權額比例43％之抵押權所擔保之債權不存在；確認被告陳麗卿就原告所有系爭不動產於94年5月6日向桃園縣蘆竹地政事務所以94年蘆資字第084320號設定登記1000萬元，債權額比例57％之抵押權所擔保之債權不存在；被告應將前2項抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：㈠兩造間自91年起即有金錢借貸之往來紀錄可查，而計算至94
年4月27日止，原告共積欠被告黃美英430萬元、積欠被告陳麗卿475萬1千元，分別有原告簽發之借據、票據可參。
另原告僅以被告陳麗卿曾參與原告公司財務管理職務，而懷疑被告陳麗卿於取得原告公司客戶款項後，再以個人名義存入公司帳戶云云，亦屬臆測之詞而不足採，蓋被告陳麗卿僅係公司職員，並非股東或負責人，豈有權利擅自收取公司客戶款項，況原告除未舉證被告陳麗卿有何收取客戶款項之事實外，亦自承不清楚公司前負責人即證人黃金水之對外借貸情形。又被告所持有之債證均為原告公司所簽立，已如上述，而參諸黃金水到庭證稱其與被告間之借貸係以原告公司名義為之等語，亦足為證。至於，被告依原告公司當時負責人黃金水指示，將借款匯入或存入其指定之關係企業隆顓環保科技公司，並不影響兩造間已成立之借貸事實，蓋參酌原告所提出之合作協議書、轉讓協議書可知，原告公司當時負責人黃金水可逕行處分隆顓環保科技公司之70％股份，顯見隆顓環保科技公司係屬黃金水之獨資企業，而關係企業間財務調度本為常態，更何況原告公司與隆顓環保科技公司於當時同屬黃金水之私人公司，故被告依黃金水指示將借款匯入或存入其關係企業帳戶，自無違背常理。至於，被告應如何行使權利，本非他人所得干預，而民間一般抵押借貸之所以未記載利息等項，乃係考慮未實際取得利息前，恐遭課徵利息所得稅，則本件既為不定期抵押權，自不會記載清償日期，故原告以此指摘系爭抵押權為虛偽設定云云，自不足採。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：證人即原告公司之前負責人黃金水於民國94年5月6日將原告所有系爭不動產，分別設定1000萬元、債權額比例43％、57％之抵押權予被告黃美英、陳麗卿，此有土地及建物登記第二類謄本在卷可稽。
五、原告主張：兩造間並無資金往來，原告所有系爭不動產上被告所享有之抵押權均屬虛偽等語。為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立
。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765號判決及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。足見抵押權係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。益證於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押之設定，則必然有被擔保之債權存在。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。職是之故，若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認被告已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。
㈡經查依前揭土地及建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之
權利總金額為1000萬元，係一般抵押，而非最高限額抵押，系爭抵押權既係一般抵押，且已登記於公文書之土地及建物登記謄本上，有兩造不爭執真正之土地及建物登記謄本為證，揆諸前開說明，被告已就系爭抵押債權存在之積極事實已盡舉證之責，原告為反對之主張，自應就系爭抵押債權不存在之消極事實負證明之責。惟原告就被告之債權不存在一節，除否認被告所舉事證、質疑證人黃金水之誠信外，並無其他積極舉證，其舉證責任自有未盡，原告主張被告債權不存在，自非可採。
㈢次查兩造間之借貸關係，業據證人黃金水於本院審理時證稱
：伊本為原告公司負責人，與被告是朋友關係，伊以原告公司之名義，與被告間有消費借貸，被告是以匯款或現金交付借款，為被告設定抵押時，公司尚未出賣給他人，對被告2人陸續償還又再借，現存之債務就是1000萬左右，被告將錢匯入多個銀行帳戶，大部分是匯入隆顓環保公司及隆顓科技工程股份有限公司，少部分直接匯入廠商帳戶等語甚詳（見本院卷第61-63頁）；並有被告所提出發票人或債務人為原告公司（蓋有原告公司大小章）之支票、本票、借據在卷可為佐證（見本院卷第33至37頁），其中被告陳麗卿為受款人之支票，票面金額共計3,945,000元，受款人為被告黃美英之支票，票面金額共計4,300,000元（此部分金額尚有同額本票2紙及借據1紙可為證明），未記載受款人者，票面金額共計806,000元，合計金額已達9,051,000元，加計法定遲延利息後，其抵押債權金額應可超過1000萬元，證人黃金水復證述上開支票、本票、借據均係其親自簽名等語明確，原告否認上開支票、本票、借據之真正，自非可採；此外，另有卷附之台灣中小企業銀行隆顓環保科技工程股份有限公司帳戶（支存帳號：00000000000、活存帳號：0000000000
0）及原告公司帳戶（支存帳號：00000000000、活存帳號：00000000000）之存款交易明細查詢單、支票存款對帳單、存摺影本等件記載被告陳麗卿、黃美英、陳麗卿之胞姐陳莉芳陸續將款項存入原告公司帳戶及隆顓環保科技工程股份有限公司帳戶之情形（見本院卷第121至160頁），原告亦不否認依上開金融帳戶資料，被告陳麗卿存入原告公司帳戶之金額有1,323,100元，被告黃美英存入原告公司帳戶之金額為308萬元，核此部分書證均堪與證人黃金水之上開證言所指被告借款有匯款及現金方式交付，匯款帳戶有原告公司帳戶及隆顓環保科技工程股份有限公司帳戶等情相互佐證，被告抗辯兩造間確有合計1000萬元之抵押債權存在，自非無據。至原告以證人黃金水未於移轉原告公司前將系爭抵押權塗銷，欠缺誠信，主張證言不可採部分，因證人黃金水是否依約塗銷系爭抵押權，僅涉及黃金水是否違約，與其本件證言之真實性尚無相關，況其證言非無其他事證相佐，原告否認其證言之憑信性，尚非可採。
㈣綜上事證，原告就被告之抵押債權不存在一節未盡其舉證責
任，而被告所舉事證已足使本院形成系爭抵押權所擔保1000萬元債權可能存在之心證。從而，原告請求確認被告就原告所有系爭不動產所設定之系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告塗銷該抵押權之登記，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年7月5日
民事第二庭審判長法官劉克聖
法官卓立婷法官袁雪華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月5日
書記官劉霜潔