裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第270號民事判決
裁判日期：民國94年06月15日
裁判案由：確認買賣關係不存在等
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第270號上訴人甲○○上訴人乙○○訴訟代理人 謝宗翰 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 郭令立 律師
陳明暉 律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國93年12月31日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2844號第一審判決提起上訴，本院於94年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人甲○○應將附表一之土地權利範圍壹萬分之469部分移轉登記予被上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人與乙○○有金錢上問題，因為財務上處理不恰當，而導致與乙○○離婚。當時被上訴人有向乙○○提到合建契約案的事情，但因為在桃園地方法院也有訴訟案件正在進行，也因對法律問題不瞭解，不知要如何處理，後來就以僅有的標的物來處理該財務問題。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人與甲○○於88年10月5日辦理系爭土地持分過戶時，
被上訴人根本未與系爭土地所有共有人達成合建協議，系爭土地將來是否與被上訴人辦理合建，或被上訴人是否同意合建，均屬未知，自無可能預知系爭土地移轉過戶予乙○○之1年後（即89年10月9日）將與系爭土地之所有地主簽約進行合建事宜，如何可能且有何原因預先以通謀虛偽意思表示辦理系爭土地移轉過戶，以使甲○○得以乙○○名義否認合建並提出要脅主張？㈡若上訴人間就系爭土地之移轉為通謀虛偽意思表示，乙○○
自不可能於93年6月9日就甲○○涉嫌於合建契約書上偽造乙○○簽名及盜蓋乙○○印章等情，又對甲○○提出偽造文書之告訴。
㈡最高法院48年度台上字第29號及62年度台上字第316號判例
，暨最高法院85年度台上字第235號及86年度台上字第3865號判決意旨，可知最高法院向來之法律見解均認契約雙方當事人能否證明價金之交付屬實，或渠等有無親屬關係，與渠等是否成立通謀虛偽意思表示毫無關聯。被上訴人並未能舉證證明乙○○如何與甲○○互相故意為非真意之表示，原判決徒以上訴人無法就7年前之交易流程為明確之證明，即認乙○○與甲○○移轉系爭土地係屬通謀虛偽意思表示，就舉證責任之分配顯然違背最高法院之見解。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡變更第3項訴之聲明為上訴人甲○○應將附表一之土地權利範圍壹萬分之469部分移轉登記予被上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依兩造89年10月10日所簽立之合建契約書第8條約定：「甲
方（即上訴人甲○○）需將土地所有權狀及其他相關證件備齊，於乙方（即被上訴人）工程進行至申報開工時，交由乙方指定之代書辦理土地合併登記，並於工程進行至頂樓板ＲＣ完成時，交付移轉過戶所需之相關文件及辦理土地過戶之手續，若有遲延，需賠償乙方之所有損失。」被上訴人於原審因系爭合建工程尚未進行至頂樓板ＲＣ，故依前述契約第8條前段聲明被上訴人甲○○應提供相關證件辦理土地合併登記，惟因系爭合建工程大樓頂樓樓板ＲＣ業已完成，並於94年2月14日報主管機關勘驗，且經被上訴人以存證信函通知上訴人甲○○，因情事有所變更，爰依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款規定變更第3項訴之聲明。
㈡被上訴人與甲○○就系爭土地之合建於86年12月1日即已談
妥並正式簽約，甲○○為保證及協助合建順利進行，於同日另與被上訴人簽立願協助契約順利履行之協議書，顯見被上訴人與甲○○之合建關係確係始於86年。至於有合建共有人尚未簽署乃因當時繼承登記尚未辦竣之故，待繼承人及繼承登記均確定後，合建雙方方於89年10月10日再行簽立合建契約書。甲○○甚至於89年10月31日尚仍就保證協助合建契約之順利履行事再與被上訴人丙○○簽立協議。
㈢當事人之供述本得為證據，另當事人以證人身分於他案之供
述筆錄，為公文書，亦得據為法院判斷事實真偽之資料。對照乙○○、甲○○於原審之供述，已矛盾連連，再對照乙○○於另案地檢署之訊問筆錄，更是前後不符，原判決均敘述甚詳。何況被上訴人於原審尚提出證人 盧錦連 、 商勝榮 證明乙○○非不知合建事宜。上訴人就渠等之矛盾供述無法解釋，其於原審所提借據、銀行帳務交易明細表等均不足以證明渠等確有資金往來，僅空言確有借貸、買賣，顯不足採。原審係以被上訴人業已舉證證明上訴人二人就系爭土地為通謀虛偽之移轉過戶而判准被上訴人之請求，並無舉證責任分配錯誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提建造執照影本、存證信函影本各1份、協議書影本2份為證。
理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有本法第255條第1項第4款之因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。經核，本件被上訴人於原審原請求「被告（即上訴人）甲○○應提供附表一土地之土地登記謄本、所有權狀及個人印鑑予原告（即被上訴人），並協同原告將附表一與附表二所示之土地辦理合併登記」，經原審判決被上訴人勝訴，上訴人上訴後，以原審時因系爭合建工程尚未進行至頂樓板ＲＣ，故依前述契約第8條前段聲明被上訴人甲○○應提供相關證件辦理土地合併登記，惟因系爭合建工程大樓頂樓樓板ＲＣ業已完成，並於94年2月14日報主管機關勘驗，且經被上訴人以存證信函通知上訴人甲○○，因情事有所變更為由為訴之變更，並提出建造執照影本、存證信函等件為證，本院核無不合，應予准許。原請求部分視為撤回，並由本院就其新請求部分為審理。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：附表一所示之土地本為上訴人甲○○所有，被上訴人與甲○○及其他地主自86年間即開始洽談相關土地合建事宜，並簽有契約書。其後，上訴人甲○○、乙○○基於通謀虛偽之意思表示，於88年10月5日由甲○○就附表一所示之土地以買賣為原因辦理移轉登記給乙○○，上訴人2人嗣於89年12月9日辦理結婚登記。甲○○於將土地辦理移轉登記予乙○○後，仍積極出面與被上訴人及其他相關土地地主洽談土地合建事宜，並於89年10月9日就合建條件與被上訴人連同其他地主共同簽定契約書，嗣並取得佣金新台幣（下同）120萬元。被上訴人於90年3月間因獲建築師告知土地所有權人姓名不同，而派員前往處理時，甲○○為了取信於被上訴人，遂表示已獲乙○○授權，以「夫妻關係」名義代理乙○○在該契約上簽名，被上訴人遂依約據以申請建造執照，嗣經被上訴人以泰阜建設有限公司名義（下稱泰阜公司）於91年10月8日取得台北市政府所核發之建造執照，並依程序申報開工及施工。另上訴人2人於91年11月間尚偕同至泰阜公司，向被上訴人表示甲○○將至大陸工作，日後合建契約之事宜可與乙○○聯繫，更使被上訴人不疑有他。在工程進行中，被上訴人依契約書第8條規定通知乙○○及甲○○提供土地所有權狀及其他相關證件，交由被上訴人所指定之代書辦理土地合併登記。詎甲○○竟以乙○○名義來函否認其事並指稱被上訴人偽造文書，拒絕辦理土地合併，乙○○並且向被上訴人出價1,000萬元始願出售其土地應有部分，至此，被上訴人始知上訴人2人串謀要脅被上訴人以獲取不正利益。爰依民法第87條第1項請求確認渠等買賣關係不存在、依民法第242條、第767條代位甲○○請求塗銷該虛偽不實之移轉登記，並依合約第8條規定訴請依約辦理土地合併（於本院以情事變更為由變更為辦理移轉所有權登記）等情。
二、上訴人甲○○則以：其與乙○○間確實有借貸關係，因為無力清償，方把系爭土地移轉登記予乙○○，另因其與乙○○曾為配偶，方用乙○○名義發存證信函予被上訴人。且被上訴人應該早就知道其離婚後不動產已經在乙○○名下，並且委託伊向乙○○聯繫等語。
三、上訴人乙○○則以：否認其與甲○○就系爭土地買賣契約為通謀虛偽意思表示。被上訴人自始至終並無說明並舉證伊與甲○○間究有何通謀虛偽意思表示。且其與甲○○早就有金錢往來，於系爭土地移轉登記之前，甲○○陸續所借之款項，連同本利已達200多萬元，經其向甲○○催討，因甲○○無力償還，方以系爭土地作價200萬元而移轉登記為乙○○所有，故應認乙○○確於88年10月5日與甲○○簽訂系爭土地買賣契約，並以之向主管機關台北市松山地政事務所辦妥土地所有權移轉登記手續而完成登記，依土地法第43條規定，該登記有絕對效力，被上訴人對於該項登記殊無由訴請上訴人應將系爭土地之移轉登記予以塗銷。而甲○○對乙○○並無何權利之存在，更無所謂怠於行使其權利之情事，被上訴人自無代位行使權利之可言等語，資為抗辯。
四、附表一所示之土地(系爭土地）原為上訴人甲○○所有，於86年12月1日甲○○與被上訴人簽訂合建契約，其後於88年10月5日將之以買賣為原因移轉登記予上訴人乙○○（上訴人2人於89年12月9日結婚）。上訴人之後仍與被上訴人及其他相關土地地主洽談土地合建事宜，並於89年10月9日與上訴人及其他地主共同簽定合建契約書，獲取佣金120萬元。
就此事實為兩造所不爭執，應認為真正。其後被上訴人以泰阜建設公司名義，在91年10月8日取得台北市政府建造執照，而於施工後，通知上訴人2人提供土地所有權狀及其他相關證件予代書辦理土地合併登記，為乙○○所拒，就此事實，業據被上訴人提出系爭土地地號異動索引表、契約書、土地登記謄本、戶籍謄本、存證信函等件為證（原審卷12至29頁、35頁），且為上訴人所不爭執，均應認為真正。
五、本件兩造所爭議者，上訴人上開移轉行為是否為通謀虛偽意思表示。
㈠第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第
三人應負舉證之實，最高法院48年台上字第29號判例著有明文。本件被上訴人主張上訴人間就系爭土地買賣契約為通謀虛偽意思表示而無效，即應由被上訴人負舉證責任。又上訴人引最高法院85年度台上字第235號及86年度台上字第3865號判決意旨，不能僅因契約雙方當事人不能證明價金交付事實，即認契約之存立為通謀虛偽意思等語。上開判決雖可供參考，但無法之拘束力，先此說明。本件上訴人間是否有通謀虛偽意思表示，應從事實全部經過，包括資金之往來，為綜合判斷，但如由全部事證中，仍不足以證明上訴人間有通謀虛偽意思表示者，即應將其不利分配予主張通謀虛偽意思表示之被上訴人。
㈡如前述，系爭土地於88年10月14日以買賣為原因移轉登記予
上訴人乙○○，查乙○○於台灣桃園地方法院檢察署93年偵字第10217號詐欺案件中，證稱「在結婚前因買賣登記為我所有，我陸續付他約兩百萬」、「（問：被告甲○○當時為何將土地出售給你？）因我覺得該地可以投資所以向被告買」、「我先給他五十萬現金，後來賣掉我在木柵的房子後還他一百五十萬元」等語，有檢察官訊問筆錄可稽（原審卷
169、170頁），此與上訴人 王守娟 於原審所稱：因陸續借甲○○錢，甲○○無力償還才將系爭土地過戶予伊作為清償等語（原審卷102頁），系爭土地究係王守娟認為可以投資而向甲○○購買，或係以地抵先前之借款，前後陳述即有不一。
㈢上訴人固又提出兩造間之借據、銀行帳務交易明細表，以資證明兩造間借貸關係存在，但查：
⒈上開借據（原審卷132頁），其上固載明上訴人甲○○向乙
○○借得55萬元，並書明借據書立日期為88年12月16日，但該借據應屬早已存在之書證，被上訴人之訴訟代理人早於93年7月28日言詞辯論期日提出質疑,稱上訴人乙○○在檢察官偵訊中無法依檢察官之要求，提出交付價金之證明方法，其後歷經多次庭期，上訴人之訴訟代理人，均以應先由被上訴人就通謀虛偽意思表示一事負舉證之責為辯，均未提出該系爭借據之證據方法，遲至93年11月25日方為提出，上訴人僅以事隔五、六年，忘記有系爭借據存在為詞，而未釋明其遲延提出之理由，況系爭借據有17紙之多，最後書立之一紙日期為91年8月23日，距系爭訴訟提出日期93年間，不足2年，如有書立借據之事實，當無忘記之理，是以所述已難盡信。又其提出之名稱149長春分行之明細表（原審卷129頁），其中88年2月25日雖一筆面額3,071,533轉帳支出，但此與上訴人所稱其間之借貸係以領取現金方式不同，金額亦與甲○○上開收據所載165萬元不符，自不足以證明上訴人間有借貸關係存在之事實。
⒉另蓋有板信商業銀行興南分行章，戶名乙○○之交易明細表
，交易日期為88年12月6日起至91年10月28日止，均在系爭土地所有權移轉登記日期之後，顯非係上訴人所稱因借貸關係以地抵債者，自與系爭土地移轉登記無關。又乙○○所提之甲○○收據17紙（原審卷132至148頁），與交易明細表上備註欄「00000000000000」兩相比較，無論係以轉帳或ＡＴＭ轉帳時，其日期均正與甲○○出具之借據日期相同。但上訴人2人於89年12月9日結婚、91年11月13日離婚，而前開17紙借據中僅其第一紙日期記載為88年12月16日借款金額為55萬元部分外，其餘16紙借據日期均在上訴人婚姻關係存續期間，而其金額除90年6月4日之金額為30萬元較大外，金額大多在數萬元間，並有多筆金額並非萬元以上整數，而夫妻間婚姻關係存續中有金錢往來應屬正常，倘有短期資金挪用必要時，每次資金往來均需書立借據並加蓋指印，實有違常理，綜合上開遲延提出借據等情以觀，堪認被上訴人主張系爭17紙借據，係上訴人為配合銀行帳戶資金提領日期而臨訟編撰之事實為可採，無從據以證明上訴人間系爭買賣或借款關係之存在。
⒊上訴人2人雖於原審稱雙方之借貸約有200萬元左右（原審卷
103、104頁），所稱約略相符。但查：甲○○所提之87年8月28日金額20萬元及88年2月25日金額165萬元，金額共為185萬元，即有所出入。而乙○○原審所稱交付方式有用匯款或直接交付現金，但甲○○則稱全部都是用現金交付（原審卷103、105頁），亦有不合。再就有無利息約定、利率多少，王守娟則稱有約定利息，當初有寫但記不得了，後來因為協議用土地來抵債所以就沒有想利息的問題了（原審卷103頁），甲○○則稱利息大約二至四分左右（原審卷103、105頁），另甲○○所提借據2紙，記載之利息為月息為二分，但乙○○所提借據中，其中僅借款日期88年12月16日、90年6月4日及91年8月15日3筆有約定利率，亦同為月息百分之2，上訴人乙○○為債權人，如有借貸關係及利息約定，豈有忘記之理。是以，上訴人間之借貸關係存在之說詞，難予盡信。上訴人已不能證明其借貸關係存在之事實。
⒋上訴人乙○○再以系爭土地88年10月5日辦理過戶登記時，
被上訴人尚未與系爭土地所有共有人達成合建協議，上訴人自不可能預知1年後（即89年10月9日）將與系爭土地地主成立合建契約，又如何預先通謀虛偽意思表示辦理移轉過戶，以便提出要脅等語。但查，被上訴人與甲○○就系爭土地之合建於86年12月1日即已談妥並正式簽約，甲○○於同日另與被上訴人簽立願協助契約履行之協議書，足見被上訴人與甲○○之合建關係確係始於86年，有被上訴人提出之協議書2紙在卷可稽（本院卷70、71頁），依此甲○○於該時當知系爭土地未來將與全部地主成立合建事宜。上訴人上開所辯尚非可採。
㈣本件上訴人間是否有通謀虛偽意思表示，應從本件事實全部
經過，綜合判斷，如由全部事證仍不足以證明上訴人間有通謀虛偽意思表示者，即應將其不利分配由主張通謀虛意思表示之被上訴人，已如前述。上訴人上開所提出之明細表及借據，已顯現出其破綻之處，不能做為其所稱之買賣價金抵充借款之證明。再者，系爭土地於89年10月5日移轉登記乙○○後，甲○○仍與被上訴人及其他相關土地地主洽談土地合建事宜，並於同月9日就合建條件與被上訴人連同其他地主共同簽定契約書，取得佣金120萬元，此為上訴人所不否認，被上訴人於90年3月間，獲知系爭土地所有權人非甲○○時，甲○○為取信被上訴人，仍表示獲得乙○○授權，以「夫妻關係」名義代理乙○○在契約上簽名，被上訴人因而得據以申請建造執照，並由被上訴人以泰阜建設有限公司名義於91年10月8日取得台北市政府所核發之建造執照，並依程序申報開工及施工。此外，以乙○○名義92年11月19日存證信函，雖乙○○否認為其所發，但對該存證信函上之印文表示看起來像是其印章（原審卷103頁）。依此，何以距上訴人離婚後已達一年之久，甲○○仍能持有乙○○印章，並逕自以乙○○名義寄發，足證系爭土地於發存證信函當時，名義上雖為乙○○所有，但真正所有權人仍為甲○○，甲○○方敢以乙○○名義寄發存證信函。
㈤上訴人乙○○其後於93年6月對甲○○提出刑事告訴，但不
能據此事後之告訴行為，推斷上訴人間非通謀虛偽意思表示。是以綜合上述情節，即上訴人2人就雙方之價金給付及是否以土地作價抵債，陳述均有出入，上開收據應屬事後補作以對應銀行明細表之日期等一切情事，堪認被上訴人主張上訴人間系爭土地之買賣及移轉登記係通謀虛偽意思表示者為可採。
六、上訴人再以土地法第43條登記有絕對效力為辯，但按，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。最高法院40年台上字第1892號著有判例。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。最高法院73年台抗字第472號亦有判例可參。
㈠系爭土地既係因通謀虛偽意思表示而移轉登記予乙○○，現
仍以乙○○為所有權人，未移轉第三人，自無土地法第43條之適用。又，甲○○既有義務將系爭土地所有權狀及其他相關證件備齊並交由被上訴人指定之代書辦理土地合併登記，及交付移轉過戶所需之相關文件及辦理土地過戶手續，本件復因上訴人間通謀虛偽意思表示，將系爭土地移轉登記乙○○，無法履行契約義務。揆諸前揭最高法院判例意旨，被上訴人自得代位甲○○請求為塗銷登記，以利辦理土地合併事宜。從而，被上訴人請求確認上訴人間就附表一之買賣關係不存在並訴請乙○○就該移轉登記予以塗銷，再由甲○○提供相關辦理合併登記之文件、資料與被上訴人協同辦理合併登記為有理由，自應准許。
㈡又，依兩造89年10月10日所簽立之合建契約書第8條約定：
「甲方（即上訴人甲○○）需將土地所有權狀及其他相關證件備齊，於乙方（即被上訴人）工程進行至申報開工時，交由乙方指定之代書辦理土地合併登記，並於工程進行至頂樓板ＲＣ完成時，交付移轉過戶所需之相關文件及辦理土地過戶之手續，若有遲延，需賠償乙方之所有損失」，被上訴人主張其於原審因系爭合建工程尚未進行至頂樓板ＲＣ，故依前述契約第8條前段聲明被上訴人甲○○應提供相關證件辦理土地合併登記，惟因系爭合建工程大樓頂樓樓板ＲＣ業已完成，並於94年2月14日報主管機關勘驗，有其提出之建造執照一紙可稽，且經被上訴人以存證信函通知上訴人甲○○，是以本件已因情事變更，爰請求將原判決主文第三項所示變更請求為上訴人甲○○應將附表一之土地權利範圍壹萬分之469部分移轉登記予被上訴人，核無不合，亦應予准許。
七、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取，從而，被上訴人依通謀虛偽意思表示，請求①確認上訴人間就附表一所示土地之買賣關係不存在；及請求②上訴人乙○○應將如附表一所示土地移轉登記予以塗銷，③並變更請求上訴人甲○○應依合建契約書第8條約定，將附表一之土地權利範圍壹萬分之469部分移轉登記予被上訴人，均有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如①②所示，於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至變更後之請求，亦應予准許。
八、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國94年6月15日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年6月16日
書記官李華安