臺灣臺東地方法院95年度訴字第299號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第299號刑事判決

裁判日期：民國96年10月15日

裁判案由：強盜

臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第299號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現另案於臺灣臺東監獄岩灣分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1001號），本院判決如下：
主文戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑玖年陸月。
事實
一、戊○○與姓名年籍不詳綽號「世和」之成年男子，共同基於意圖自己不法所有之概括犯意聯絡，先於民國93年12月14日下午6時30分許，由「世和」騎乘不詳車牌號碼之機車搭載戊○○，在高雄縣○○鄉○○村○○○路與德興路口，由戊○○持一把不能認定有無殺傷力之客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危險，而屬於兇器之不明型式手槍（未扣案），下車向駕駛XOA-598號機車之己○○○恫稱「我要車」等語，以此脅迫之方式至使己○○○不能抗拒，隨即強取該機車得逞後，與「世和」各騎乘1台機車逃逸；復於同（93）年12月15日下午12時40分許，戊○○騎乘上開強盜所得之機車搭載「世和」至高雄縣鳥松鄉長庚醫院後門出入口旁，由戊○○於機車上等待，「世和」持不能認定有無殺傷力之客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危險，而屬於兇器之不明型式手槍1支（未扣案），下車走至丙○○身旁，以手強取之方式欲奪取丙○○之紅色手提包1只（內有身份證、行車執照、駕駛執照各1枚、信用卡2張、郵局提款卡1張、郵局存摺3本、手機1支等物），因丙○○不從而與「世和」發生拉扯，「世和」遂持前開手槍向地下擊發一槍，以此脅迫之方式至使丙○○因害怕而不能抗拒，「世和」遂強取該手提包得逞，隨即由戊○○騎乘上開機車搭載「世和」一起逃逸，並將上開機車棄置於高雄縣仁武鄉鳥松村澄清巷9號前，旋為警尋獲，並依戊○○遺留在該機車上左手把握把、左手把煞車桿之DNA-STR型別查獲戊○○；而上開由「世和」擊發後之彈殼1顆，則由當時於現場目睹強盜發生之 陳和村 拾獲，並交警方扣案。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。被告戊○○於本院準備程序中固曾辯稱其係因警察說要查家裡的人，搜索其家，所以才承認犯罪云云（見本院96年3月6日準備程序筆錄第3頁）。惟經本院勘驗被告警詢光碟結果，被告於94年6月9日11時起，由高雄縣政府警察局仁武分局偵查員在高雄看守所製作之警詢筆錄，內容經核均與錄音帶內容意旨相符，過程中警員並未提及要查被告的家人或搜索其家，錄音過程雖有出現中斷情事，但被告於本院準備程序中稱錄音中斷時大概是說「要我擔我就擔起來」，另外一段錄音中斷時並未說話或忘了說什麼話等語，有本院96年7月11日準備程序筆錄可佐。綜上說明，被告於警詢時之陳述與筆錄所載相符，且依勘驗結果可徵，警詢時並無被告所述之非法取供之情事，亦查無其他以不正方法強取自白之情況，其自白係出於自由意志，具任意性，自得採為本件判決之基礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告戊○○固曾於警詢時自承有上開犯罪事實，惟於檢察官偵訊及本院審理時均矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊認識「世和」，於93年12月中有拿槍借「世和」，「世和」是下午5點多騎黑色摩托車到伊的家中向伊借槍，說要防身、尋仇，伊就騎他的機車載他到離家1公里左右的資源回收站拿槍，「世和」在15日中午12點還是下午1點多來還槍，93年12月14日、15日伊都在仁武住處，並未做前開犯行云云。
經查：
（一）證人己○○○、丙○○於上揭時、地分別遭到2名騎乘機車之人，以持有類似手槍之兇器施以強盜之事實，業據證人己○○○、丙○○於警詢及偵查中證訴綦詳，核與證人陳和村於警詢及偵訊時證述：目擊丙○○遭強盜且聽聞槍聲之情節相符，並有高雄縣政府警察局刑警隊鑑識組刑案現場勘查報告表、高雄縣警察局車輛協尋通報單、己○○○遭強盜機車棄置地點現場圖、丙○○遭強盜之現場相關位置圖各1份、現場相片8張在卷可稽，及丙○○遭強盜現場扣案彈殼1枚可資佐證，此部分事實，堪先認定。
（二）被告於94年6月9日警詢時，業已坦承於前開時間，綽號「世和」之成年男子騎乘機車搭載其至上開地點，由其下車強取證人己○○○之上開機車，復於翌日由其騎乘強盜而來之前開機車搭載「世和」至上開地點，由「世和」持槍下車強取丙○○之手提包，「世和」因與被害人發生拉扯而朝地上開了一槍，始取得手提包等節，有卷附前開警詢筆錄及本院96年7月11日準備程序之勘驗筆錄可按，核與證人己○○○於警詢及偵查時，證人丙○○於警詢時及證人陳和村於警詢及偵查時之證述情節相符。又證人己○○○上開遭強盜之機車於93年12月15日尋獲後，經高雄縣政府警察局仁武分局偵查員在上開機車左手把握把、左手把煞車桿、右手把握把、右手把煞車桿、機車後方座墊扶手等處採取檢體送內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定後，其結果顯示在上開機車左手把握把、左手把煞車桿採取之檢體DNA-STR型別相符，研判來自同一人，但與證人己○○○不同，經鍵入去氧核醣核酸資料庫比對結果發現與被告戊○○DNA-STR型別相同等情，有內政部警政署刑事警察局94年4月4日刑醫字第0940014975號鑑驗書1份附卷可參，顯見被告戊○○曾接觸或騎乘上開機車，至為明確。是以，被告於警詢時之前揭自白，有上列諸事證可佐，經核與事實相符，堪以採信。
（三）被告於檢察官偵訊及本院審理時否認上開犯行，除以前詞置辯，並稱：應該是「世和」騎乘上開機車來向伊借槍，伊的DNA才會留在該機車上，伊的朋友乙○○可以證明「世和」有來向伊借槍云云，辯護人亦為被告辯護稱：機車所採DNA與被告相符，僅能證明被告接觸該機車云云。惟查：
1、被告於94年6月9日警詢時先稱：伊並未在93年12月14日下午6時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路與德新街口強盜被害人之機車，伊年底在臺北工作，於93年12月27日才返回高雄云云；嗣於同次警詢程序中，初詢時仍否認本件犯行，經警告知在被害人己○○○之上開機車上採得被告之DNA後，始坦承有強盜上開機車之犯行，但仍否認有強盜被害人丙○○之犯行；之後，又於同次警詢中，再坦承有強盜被害人丙○○之犯行；嗣於檢察官偵訊時翻異前詞，辯稱：伊並未為本件強盜犯行，係因警察說要騷擾其家人，才會在警詢時自白本件犯行，會在上開機車驗到伊的DNA，是因「世和」12月份時有騎機車來找伊借槍，伊當時不知道該機車是贓車，伊有騎該機車去伊家的後面的草堆拿槍，「世和」再載伊回家，之後就跟伊無關了云云；又於本院審理時復稱：伊於93年12月中有拿槍借「世和」，「世和」是騎黑色摩托車到伊的家來借槍，伊就騎他的機車到離家約1公里左右的資源回收站拿槍，拿到槍時，當時伊是載著「世和」，槍放在腳踏板上，93年12月
14、15日伊是在仁武的住處，未經過案發現場云云。觀諸被告上開辯解，前後供述不一至為明顯，且其內容顯然自相矛盾，出入甚鉅；被告先稱案發當時人在臺北，復改稱當時人在仁武住處，又雖一度自白犯行，嗣改稱是因警方威脅而自白，另再稱係因「世和」騎乘上開機車前來借槍而留下DNA跡證云云，如此反覆迷離，何者為是，已足啟人疑竇。況被告所稱因「世和」騎乘贓車前來借槍因而留下DNA乙節倘若屬實，則對被告而言應屬甚具重要性之辯解，何以警詢之初，隱而不言，反執當時在臺北工作等詞置辯；又倘被告於案發當時真於臺北就業，則對被告而言亦屬重要不在場證明之有利事項，且有就業之實，依理當有事證可查，何以同次警詢復改辯詞而自承犯行，嗣於偵訊及審理時又改為其他辯解。綜此，被告前開供述非僅前後不一，勾稽互核，亦多有違背常情之處，何堪採信。
2、又被告固辯稱：「世和」約傍晚5、6點騎機車來伊的家中找伊借槍，說要去尋仇，伊只知道那台機車是黑色，伊騎那台機車載他去拿槍，拿槍時天色還不會很灰暗，不用開車燈就可以騎車，伊取槍時也不需要用燈就可以取云云。查證人己○○○之上開機車係於93年12月14日下午6點30分許遭強盜之事實，業如前述，而根據檢察官函詢交通部中央氣象局結果，93年12月14日高雄地區之日沒時間為17時16分即下午5時16分等情，有交通部中央氣象局95年9月13日中象參字第0950005376號函附卷可參（見臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第1001號偵查卷第56頁）；換言之，己○○○遭強盜機車之時間，已是日沒後1小時有餘，依照常理，當時應是天黑之日，此與證人己○○○於偵訊時結證：當天是12月天，6點半左右，天色已暗，一定要開燈等語（見同偵查卷第50、51頁）相符。另依卷附高雄縣政府警察局刑警隊鑑識組刑案現場勘察報告表所示，上開機車在93年12月15日下午即為警在高雄縣仁武鄉鳥松村澄清巷9號前尋獲（該組偵查員並於同日下午3時至5時進行採證勘察），亦即證人丙○○於93年12月15日下午12時40分遭強盜後的同日下午3時前，該機車旋即為警尋獲，則依照被告前開辯解，再比對證人己○○○遭強盜之時間及上開機車尋獲之時間，被告接觸上開機車之機會，理應在己○○○遭強盜之後及上開機車為警尋獲之前，因為只有在此時段，「世和」方有可能騎乘己○○○之機車向被告借用槍枝。承此以觀，被告所稱「世和」傍晚5、6點騎乘上開機車前來借槍云云，僅可能發生在93年12月14日的傍晚5、6點許，然觀諸前開事證可知，「世和」實不可能於該日傍晚5、6時騎乘上開機車向被告借槍（當時己○○○尚未遭強盜上開機車），縱認被告在時間記憶上或有錯誤，而認「世和」係在當日下午6時30分以後騎乘上開機車向被告借槍，但被告所述當日天色未暗等情，亦與前開事證明顯不符。再者，被告稱「世和」係駕駛黑色機車前來借車云云，核與卷附照片所示己○○○之上開機車為深藍色乙節未符，又依被告所稱當時天色未暗等情，被告斯時應無顏色辨認錯誤的疑慮，則被告當不至將深藍色之機車誤為黑色之機車為是。綜此，被告上開所辯顯與事實未符。
3、另被告復稱：其朋友乙○○可以證明「世和」向其借槍之事云云。經本院以遠距訊問方式，對現於高雄第二監獄執行中之證人乙○○進行交互詰問，證人乙○○固具結證稱：曾聽被告及朋友說過「世和」把槍擺在被告那裡，伊並未看過「世和」放在被告那裏的槍，被告亦未拿過任何槍枝給伊看等語（見本院96年10月1日審判筆錄第3至5頁），觀證人乙○○所述，率為經被告或朋友轉述之傳聞，並非親聞親見「世和」向被告借槍此事實之人，況證人亦未曾親見被告所持有之任何槍枝，是尚難以證人乙○○之前開證詞認定「世和」確有向被告借槍之事實。
4、綜上，足見被告前揭關於「世和」騎乘上開機車前來借槍，因此才會在該機車上留下DNA等辯解，與事實明顯悖離，難以採信。
（四）又被告於檢察官偵訊及本院審理時固稱：「世和」向其所借之槍枝，即臺灣高雄地方法院94年度訴字第1012號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱前案）中其所持有之槍枝，該案是其向警察自首而查獲，若本案是其所做，其當沒必要拿槍出來自首云云。查證人丙○○遭到強盜時，「世和」擊發子彈而遺留之彈殼1顆，經證人陳和村發覺後送警扣押在案，有證人陳和村於偵訊中之證述及高雄縣政府警察局仁武分局扣押物品清單可佐；而上開扣案彈殼1顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果顯示上開彈殼未發現明顯之撞擊痕跡，無法確認是否由被告於前案中所持有槍枝管制編號為0000000000號之槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局95年10年12月刑鑑字第0950148889號函在卷可稽。執此，「世和」於上開時、地對被害人丙○○為強盜行為時所持有之槍枝，是否即為被告於前案中所持有之槍枝，尚屬有疑。又被告於前案中固有自首而接受裁判之情事，有前案判決1份供卷可參；惟觀諸前案判決所示之情節，於前案中，被告係在另涉犯違反毒品危害防制條例案件而為警搜索其住處時，自動繳出上開槍枝，其自首動機尚難定論，但仍無法排除被告係因恐遭警搜得上開槍枝，而以自首方式圖得輕刑之意念，究難因被告自首繳槍，遽認本件即非其所為，況其前案自首與本件強盜犯行並無必然關聯性，被告辯稱若本案是其所為，即不會於前案繳槍自首云云，實屬虛詞，難為其有利之認定。
（五）綜上，本件事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第28條共犯之規定，於修正施行前之規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件。而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，適用行為時即修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告，參酌最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨，自應適用裁判時法論處。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），均先敘明。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可參）。查被告持以作案之不明型式手槍1把，固未經扣案，且不能確定其具有殺傷力，然該手槍既可擊發子彈，依一般社會觀念，若持以行兇，皆足以對人之身體、生命產生危害，揆諸前揭判例意旨，自堪認為兇器。復按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫；所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，脅迫則指行為人以威嚇加諸被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決可資參照）。查被告及姓名年籍不詳之成年男子「世和」遂行本件2次強盜犯行，均係以上開不明型式之手槍，造成被害人之恐懼而達到不能抗拒之程度，其中「世和」雖與被害人丙○○發生拉扯，但此行為並未造成被害人不能抗拒之狀態，而係「世和」持上開手槍，並向地上擊發1槍後，始造成被害人不能抗拒之狀態，是以被告及「世和」主觀上均無以有形之暴力強加被害人之身體而為攻擊之意思，其行為業已符合脅迫之要件，惟尚與強暴之程度有別。故核被告戊○○所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第3款之攜帶兇器加重強盜罪。又被告與姓名年籍不詳綽號「世和」之成年男子2人間，就上開加重強盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告先後2次加重強盜犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以1罪，並加重其刑。爰審酌被告前於88年間因懲治盜匪條例案件，經臺灣高雄地方法院以88年度訴字第1237號判處有期徒刑8年確定，於88年12月8日入監服刑，並於92年12月23日假釋中交付保護管束出監（迄96年5月17日始期滿），在假釋期間猶再犯本件犯行，顯不知悔悟，所為連續2次攜帶兇器、對於在公共場所素不相識之被害人施以脅迫進而強盜之手段，對他人生命、身體危害非輕，對社會治安影響重大，且犯後固曾自白，復又飾詞矢口否認犯行，犯後態度不佳，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於扣案彈殼1顆已經擊發，不復具有殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收；另未扣案之不能認定有無殺傷力之不明型式手槍1把，雖係被告所有供本案犯罪所用之物，然既已所在不明，應已滅失，為免將來執行困難，亦不予宣告沒收，均附此敘明。
三、被告人犯罪雖在中華民國96年罪犯減刑條例減刑基準日96年4月24日以前，但因本件宣告刑逾有期徒刑1年6月，所犯之罪為刑法第330條第1項之加重強盜罪，依同條例第3條之規定，不得減刑，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、（修正前）第56條、第330條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○到庭執行職務。
中華民國96年10月15日
刑事第二庭審判長法官李水源
法官康文毅法官盧亨龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蕭家玲中華民國96年10月16日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。