裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第3433號刑事判決
裁判日期：民國97年01月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第3433號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告丙○○○被告甲○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第28437號），本院判決如下：
主文甲○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○、丙○○○均無罪。
事實
一、甲○○明知高雄縣○○鄉○○○道12.5公里左上方12公尺處之不鏽鋼水塔非其所有，仍於民國96年10月3日上午，向不知情之從事資源回收業者丁○○、丙○○○佯稱，其有2個不鏽鋼水塔要以新台幣（下同）2,500元代價出售，再於同日上午9時30分許，意圖為自己不法之所有，騎乘不詳車號之機車，引領丁○○駕駛車號00-0000號自用小貨車搭載丙○○○，3人齊至高雄縣○○鄉○○○道上開水塔所在處，由甲○○以其所有客觀上可供兇器使用之鋸子1支（未扣案）將乙○○所有之不鏽鋼水塔2個之水管鋸斷，以此方式竊取該水塔（價值約8000元），得手後再由其與丁○○一起將上開水塔搬運至上開丁○○駕駛之車輛上。嗣於同日上午11時許，因丁○○之車輛在高雄縣○○鄉○○○道10.5公里處為警攔檢查獲，始循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄縣政府六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在；故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582、592號解釋意旨甚明。次按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」為刑事訴訟法第158條之3所規定。是共同被告本質上亦屬證人，如依法應具結而未具結，其證言無證據能力，故被告丁○○、丙○○○於偵查中受檢察官訊問時之陳述，並未具結，故不得作為證明被告甲○○犯罪之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。被告丁○○、丙○○○於警詢中之陳述核與其於法院審理中之陳述於細節上並非完全相同，參諸上開說明，應可認其與審判中陳述不符，而被告丁○○、丙○○○於警詢之陳述，並無證據足認遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待，致影響其陳述之任意性，且其於警詢之陳述較接近案發時點，記憶較為清晰，甫因為警攔查，而無虛捏其詞之時間，較有可能據實陳述，應認具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定，認被告丁○○、丙○○○於警詢中之證言具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之證人乙○○於警詢中之證述、高雄縣政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1紙，雖未符上開傳聞證據之例外，然上開證據，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人知悉上開證據係傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力（見本院卷第38-41頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告甲○○有罪部分：
（一）訊據被告甲○○固於審理中坦承欺騙被告丁○○、丙○○○該水塔為其所有，並帶領2人至上開地點，以其所有之鋸子鋸斷水塔水管，將水塔搬運到被告丁○○車上等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：是一名叫「拉呼」之原住民說可以將這2只不鏽鋼水塔賣掉，拿錢治療腳傷云云。經查：
1.高雄縣桃源鄉藤枝林到12.5公里左上方12公尺之保留地為
告訴人乙○○所有，置放在該處之水塔為乙○○為灌溉菜園所安裝；被告丁○○、丙○○○為從事資源回收業之業者，被告甲○○於96年10月3日欺騙被告丁○○、丙○○○該水塔為其所有，其在上開地段種植高麗菜，其不種植高麗菜後，欲將水塔賣給渠2人，被告丁○○聽聞後，表示要到現場看情形，故由被告甲○○騎乘機車，帶領駕駛自用小貨車之丁○○搭載丙○○○，一起到上開水塔置放地點，由被告甲○○持鋸子鋸斷水管後，再由被告丁○○、甲○○2人將水塔搬運到被告丁○○車上，被告丁○○、丙○○○於載運水塔回程中即為警察攔檢查獲，而被告甲○○係於當日晚間由丁○○之帶領，方於被告甲○○住處查獲等情，業經證人乙○○、共同被告丁○○、丙○○○於警詢中證述在卷，並有高雄縣政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1紙，查獲照片3張附卷可稽（警卷第4-8、15-16、18-25頁），並為被告甲○○所不爭執，此部分事實堪可認定。
2.被告甲○○雖辯稱：其在96年9月底在高雄縣桃源鄉花果
山遇到叫「拉呼」之原住民，因為聊天時其提到腳受傷沒錢治療的事，拉呼說他在藤枝林道有2個不鏽鋼水塔，要其拿去賣就有錢可以治療云云，然其於審理中亦自承只認識「拉呼」半個月，不知道「拉呼」住哪裡，也不知其姓名年籍等語，故是否確有「拉呼」其人存在，已有可疑；又衡諸該原住民僅與被告甲○○認識半個月，對於彼此身份、真實姓名、住址均不知情之情形，該原住民竟無故贈與其價值約8000元之水塔，被告甲○○對此亦未有所懷疑，且在未確認該水塔之所有人為誰前，即擅為轉賣他人，其所辯顯悖於常情，不足採信；又被告甲○○若確實認為該水塔為「拉呼」所有，豈有向被告丁○○、丙○○○誆稱該水塔及土地均為其所有之必要，益見被告甲○○對於該水塔之所有權歸屬一事亦有所心虛，故不敢告知渠2人實情。另被告甲○○雖否認其於被告丁○○、丙○○○被攔檢查獲時騎乘機車逃逸，辯稱其是去巡視山豬陷阱，不知道2人被警查獲云云，惟被告丁○○、丙○○○於審理中陳述：2人被查獲時，被告甲○○乃跟在2人車後，其看到警察後才掉頭走掉，之後被告甲○○即關機，直至晚間才主動打電話向被告丁○○要錢等語（見本院卷第37頁），衡諸常情，被告甲○○於未向被告丁○○、丙○○○收取販賣水塔之價金前，豈有未與渠2人聯絡即突然下山去巡視山豬陷阱之理，足認被告甲○○所辯實屬無稽，而參以被告甲○○發現被告丁○○、丙○○○遭警攔檢，竟未上前向員警解釋該水塔為其所出售，反而騎乘機車掉頭逃逸，堪認其明知其並無權利可販售、搬取上開水塔，其有不法所有意圖，應可認定。
3.綜上所述，本件事證明確，被告甲○○竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
（二）按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字5253號判例參照）。本件被告甲○○犯案用之鋸子，係30公分之鐵製品，質地堅硬，為被告鋸斷上開水塔水管所用，業據被告甲○○供述明確，被告攜帶上開工具竊取財物，客觀上對人之生命、身體、安全足以構成威脅，而具有危險性，自屬兇器無訛。核被告甲○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。爰審酌被告甲○○不思以正當方式獲取財物，而貪圖私欲，竊取他人財物，犯後否認犯行，態度難謂有悔悟之意，惟念及竊得物品已由告訴人領回，復斟酌被告甲○○之教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告所用供竊盜用之鋸子1支，業經其供稱已斷成數截，因而丟棄，因其非違禁物且未經扣案，為免沒收之困擾，是不另為沒收之諭知。又被告丁○○、丙○○○並無竊盜故意（詳後述），與被告甲○○間亦無竊盜犯意聯絡，是公訴人認被告甲○○尚涉有同法第321條第1項第4款結夥竊盜罪，容有誤會，附此敘明。
二、被告丁○○、丙○○○無罪部分：
（一）公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○○與甲○○共同意圖為自己不法之所有，於96年10月3日9時30分許，由甲○○騎乘不詳車號機車，丁○○駕駛車號00-0000號自小貨車搭載丙○○○，3人齊至高雄縣○○鄉○○○道12.5公里左上方12公尺處，由甲○○持客觀上對人之生命、身體有危險性之兇器鋸子鋸斷水管後，3人徒手將乙○○所有之不鏽鋼水塔2個搬運至車號00-0000號自小貨車上。嗣於同日上午11時許，在高雄縣○○鄉○○○道10.5公里處為警查獲，因認被告丁○○、丙○○○涉犯刑法第321條第1項第3、4款加重竊盜罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項前段分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
（三）公訴人認被告丁○○、丙○○○涉犯加重竊盜罪嫌，無非以被告甲○○於警詢中之證述，告訴人乙○○於警詢中之證述，並以高雄縣政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1紙，查獲照片3張資為佐證。
（四）訊據被告丁○○、丙○○○固坦承有前去搬運上開水塔，惟堅詞否認有何加重竊盜犯行，均辯稱：渠2人為資源回收業者，乃因被告甲○○稱其種高麗菜的地方有2個水塔，因不種高麗菜要出售，渠2人才以2500元向被告甲○○購買，而至上開地點搬水塔，其以為水塔為被告甲○○所有，並無竊盜故意等語。上情業經被告甲○○於審理中坦認無誤，並證稱：「我想說不這樣騙他（被告丁○○），他不會跟我去...」等語（見本院卷第34-37頁），是可認被告丁○○、丙○○○乃因受被告甲○○之欺騙，認為被告甲○○係水塔所有人，有權處分該水塔，方偕同其至前開地點搬運水塔，其並無不法所有之意圖，與被告甲○○間亦無竊盜犯意之聯絡，堪可認定。公訴人未察，竟將被告丁○○、丙○○○併同被告甲○○以加重竊盜罪起訴，其所舉證據均不足認定被告丁○○、丙○○○有何加重竊盜之犯行，此外，又查無其他積極證據足以證明被告丁○○、丙○○○犯罪，揆之首開說明，自應為被告丁○○、丙○○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第321條第1項第3款，第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國97年1月9日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官王淑惠法官張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月10日
書記官劉甄庭附錄法條：
中華民國刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。