裁判字號：最高法院97年台上字第6號民事判決
裁判日期：民國97年01月03日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十七年度台上字第六號上訴人彰化縣立和美國民中學法定代理人甲○○訴訟代理人 陳建良 律師被上訴人金曜億營造有限公司法定代理人乙○○被上訴人 林榮輝 建築師事務所即林榮輝上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年七月十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度建上字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人之法定代理人已變更為甲○○，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人主張：被上訴人金曜億營造有限公司（下稱金曜億公司）於民國九十一年十二月二十五日承攬伊發包之和美國中第二校區運動場整建工程（下稱系爭工程），雖於九十二年八月二十二日完工，並經伊驗收，惟該公司因未按圖施工，且回填級配、土壤等夯實不足，致該工程中之網球場及停車場地坪於九十三年九月間發生凹陷等瑕疵，伊乃於九十四年二月二十四日與金曜億公司協調，該公司同意修補上開瑕疵。詎經伊於九十四年四月十五日通知該公司應於同年月二十八日前修補，未獲置理，伊只得另行發包與訴外人宅修設計工程股份有限公司承作，計支出修補費用新台幣（下同）二百九十六萬六千二百二十七元，自得依民法第二百二十六條第一項規定，請求金曜億公司賠償。又伊就系爭工程委託被上訴人林榮輝監造，因其監造不實，致伊受有支出上開修補費用之損害，依約應對伊負賠償之責，且與金曜億公司間屬不真正連帶債務等情。求為命被上訴人各給付伊二百九十六萬六千二百二十七元，及加付法定遲延利息，如其中一人給付，他人於給付範圍內免給付義務之判決。經第一審為其敗訴之判決，提起上訴後，於原審審理中，就金曜億公司部分，變更依民法第四百九十三條第二項規定而為請求（上訴人就超過二百二十九萬九千二百十元本息部分之請求，業經原審判決其勝訴確定）。被上訴人則以：金曜億公司完全係依設計圖施作系爭工程，停車場凹陷及石板步道部分，係因施作照明工程，有重型吊車進入，超過原設計所能承受標準所致，至網球場下陷，係因流沙層及超抽地下水所致，均與該公司施工無關。金曜億公司施工既無瑕疵，自難認林榮輝有違反工程監督義務等語，資為抗辯。
原審准上訴人就請求金曜億公司給付部分為訴之變更，並將第一審所為上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命被上訴人各給付上訴人六十六萬七千零十七元本息，如其中一人給付，他人於給付範圍內免給付義務，暨維持第一審其餘部分之判決，駁回上訴人之其餘上訴，係以：系爭工程由上訴人發包與金曜億公司承作，並委由林榮輝監造，該工程於九十二年八月二十二日完工，同年十一月四日驗收完畢，嗣於九十三年九月間發現網球場及停車場地凹陷，經台灣省結構工程技師公會鑑定結果，認該工程確有：「一、網球場地坪沉陷區域洩水方向，不符圖說；二、網球場地坪基層上方回填碎石級配厚度，不足十五公分；三、人行步道連鎖磚基層上方，完全未依設計圖說規定回填十公分厚碎石級配；四、停車場植草磚凹陷處，回填夯實不足；五、網球場地坪因品管資料並未紀錄有夯實機具或設備，進場依設計圖說進行原基層土壤及回填碎石級配後之滾壓夯實，故可能因原地表雜草清除時擾動基層土壤而未進行滾壓夯實，或回填級配後夯實度不足造成沉陷」等瑕疵。且依鑑定結果記載，原設計圖說網球場地坪基層上方回填之碎石級配，夯實後厚度應有十五公分厚，人行步道連鎖磚基層上方回填之級配，厚度則應有十公分厚，惟金曜億公司所回填之碎石級配厚度，在沉陷區平均僅為一○‧八三公分厚，在均勻取樣區平均亦僅有一二‧一三公分厚。足證金曜億公司於施工時，未依設計圖說施工，且回填不實，致發生上開瑕疵。上訴人已於九十四年四月十五日通知金曜億公司應於同年月二十八日前修補上開瑕疵，未獲置理，上訴人依民法第四百九十三條第二項規定，請求金曜億公司償還修補必要之費用，自屬有據。又系爭工程既有上開瑕疵，可見林榮輝或其指派之現場監工人員監造不實，上訴人依與林榮輝所立委託契約第二十條第一項第一款約定，請求其賠償損害，亦屬有理。再者，上訴人與金曜億公司就系爭工程所立工程合約書（下稱系爭合約書）第十八條第四項記載：「施工中或驗收時如發現乙方（即金曜億公司）未依契約施工時，如為可拆除抽換者（不影響其他構造物），乙方應即抽換，不得要求以扣款處理，或延長工期，其所需時間一併列入工期檢討。如不妨礙安全、美觀及使用需求，經由甲方（即上訴人）檢討拆換確有困難可不必拆換，必須以扣款方式處理時，除契約另有規定外，應再處罰扣款金額六倍之罰款，並於甲方完成報備手續後辦理」；又依「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」第四章第三節之二所述，多係廠商履約結果經機關驗收認定不符契約規範要求，機關命廠商改善瑕疵，惟廠商仍無法改善，此時廠商或機關皆可主張應依採購法第七十二條規定，於驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用時，得辦理減價收受。上訴人就網球場面積一七九七‧五平方公尺，及人行步道連鎖磚面積一○四八‧七五平方公尺部分，所得請求之修補必要費用，應依上開規定處理（即鑑定報告方案二及方案三）。即該二部分，分別以現場級配層不足二‧八七公分、十公分，每立方公尺二百八十八元計算扣款及罰款共三十一萬五千四百四十一元，連同網球場面積三四○平方公尺及停車場植草磚面積八‧四三平方公尺部分，屬妨礙安全、美觀及使用需求，需拆除重做，需費三十五萬一千五百七十六元，合計上訴人得請求之修補費用為六十六萬七千零十七元。從而，上訴人請求金曜億公司、林榮輝各給付上開金額及其利息，如其中一人給付，他人於給付範圍內免給付義務，洵屬正當，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。原審見未及此，既准許上訴人就請求金曜億公司給付部分為訴之變更，又將該部分第一審所為判決予以部分維持，駁回上訴人此部分之上訴，於法已有未合。次查，系爭合約書第十八條第四項，係約定於施工中或驗收時如發現金曜億公司有未依約施工情事，在不妨礙安全、美觀及使用需求，經上訴人檢討拆換確有困難可不必拆換時，始得以扣款及罰款方式處理。而「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」第四章第三節之二，亦係關於廠商於驗收時就無法改善之瑕疵，在不妨礙安全及使用需求，暨無減少通常效用或契約預定效用時，得辦理減價收受。系爭工程係於九十二年十一月四日驗收完畢，九十三年九月間發生系爭瑕疵，為原審認定之事實。則系爭瑕疵係於驗收後始發生，且上訴人與金曜億公司約定網球場地坪及人行步道連鎖磚基層上方應回填碎石級配，及一定厚度，衡情必有其安全及使用需求上之考量，原審就此未詳加審究，亦未說明是項瑕疵何以無須拆換重做，遽依上開扣款及罰款方式計算上訴人所得請求償還之修補必要費用，並有可議。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年一月三日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福來
法官陳重瑜法官吳謀焰法官許正順法官陳淑敏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十八日
H